CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:  MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 76001-23-31-000-1993-0090-01

Actor:  REINALDO POSSO GARCÍA y OTROS

Demandado:  NACIÓN (Ministerio de Transporte), INVIAS

Referencia: Expediente Nº 14.452

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el día 23 de mayo de 1997 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sección Segunda), por medio de la cual se hicieron las siguientes declaraciones:

"Primero. Declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, propuesta por las entidades demandadas.

Segundo. Procédase por Secretaría a devolver el remanente, si existiere, del depósito efectuado para atender los gastos del proceso conforme lo ordenó en el auto admisorio de la demanda" (fol. 303 c. ppal).

II.  ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA:

La presentaron Reinaldo Posso García, Nhora Isabel, Beatriz, Iván Darío y Claudia Victoria Posso Aguado, Lisandro Aguado y Leonilde Rodríguez, mediante apoderado judicial, el día 26 de julio de 1994 y la dirigieron frente a dos entidades públicas: NACIÓN (Ministerio de Transporte) e Instituto Nacional de Vías (fols. 24 a 41 c. ppal).

1.  PRETENSIONES:

"Declárese a LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de transporte ) y al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, representado por su Director, SOLIDARIAMENTE responsables de la muerte del joven REINALDO POSSO AGUADO, y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios causados a REINALDO POSSO GARCÍA (padre), NHORA ISABEL, BEATRIZ, IVÁN  DARÍO, y CLAUDIA VICTORIA POSSO AGUADO (hermanos), así como a LISANDRO AGUADO y LEONILDE RODRÍGUEZ (abuelos).

Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:

1º. POR PERJUICIOS MORALES:  Se debe a cada uno de los actores o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a un mil gramos (1000) oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República.

2º. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los demandantes o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se causaren desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

Con fundamento en lo dispuesto en el art. 1653 del C. C. todo pago se imputará primero a intereses.

Se pagarán intereses comerciales desde la fecha de la ejecutoria y transcurridos seis (6) meses de mora".

2.  HECHOS:

"1º. La vía que de Roldanillo conduce a La Unión (Valle) es de propiedad de la Nación Colombiana, correspondiendo su mantenimiento al Instituto Nacional de Vías.

2º. Para el 25 de julio de 1992 se efectuaban reparaciones en el citado carreteable, razón por la cual existían montículos de diversos materiales.

3º. No obstante la presencia del peligro, no había señales de naturaleza alguna que pusieran en alerta a los transeúntes acerca del peligro próximo.

4º. Por la cinta asfáltica se desplazaban los menores REINALDO POSSO AGUADO y CARLOS EDUARDO ESCARRIA AGUADO en una motocicleta marca YAMAHA, color negro, quienes chocaron aparatosamente contra uno de los obstáculos existentes en la vía.

5º. Por razón del accidente REINALDO POSSO AGUADO sufrió gravísimas lesiones que un día después del accidente produjeron su muerte.

6º. La muerte de REINALDO POSSO AGUADO obedeció sin lugar a dudas a falta o falla en el servicio o en la Administración, pues debido a los obstáculos dejados sobre la vía sin ningún aviso preventivo fue que se produjo el accidente.

7º. Reclaman los demandantes el equivalente en pesos a un mil gramos oro, como indemnización para cada uno, por los daños y perjuicios ocasionados, y atendiendo no sólo el parentesco acreditado documentalmente, sino las excelentes relaciones que se prodigaban con el fallecido.

8º. La Fiscalía Seccional No. 24 de Roldanillo (Valle) adelanta la correspondiente investigación por razón de estos hechos.

9º. Atendiendo el hecho generador de responsabilidad; la calidad de la vía; el propietario de la misma; el encargado de su mantenimiento; los daños y perjuicios causados, la calidad de los demandantes, se concluye la falta o falla en el servicio y por consiguiente la relación de causalidad".

B. TRÁMITE PROCESAL

1. El Tribunal admitió la demanda por auto de 2 de agosto de 1994, en el cual ordenó notificar personalmente al Procurador Judicial, al señor Ministro de Transporte y al representante legal del INVIAS  (fols. 43 y 44 c.  ppal).

2. La Nación (Ministerio de Transporte) se opuso a las pretensiones, negó el hecho séptimo y sobre los demás dijo estarse a lo que se demuestre; y propuso como hechos exceptivos: *) Falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el Ministerio 'nada tiene que ver con la construcción, conservación y mantenimiento de la carretera donde se dice ocurrió el accidente', *) Culpa de un tercero, pues quien manejaba la motocicleta era menor de edad y hasta la fecha no se ha demostrado que dicho señor poseyera la respectiva licencia para conducir tal vehículo', *) Culpa de la víctima, porque si la víctima viajaba en una motocicleta conducida por un menor y sin la licencia, estaba corriendo un riesgo cuyas consecuencias no tienen por qué afectar a terceras personas, *) Caducidad, porque los hechos ocurrieron el 25 de julio de 1992 y la demanda se presentó el 26 de julio de 1994, y *) la llamada 'genérica', que basó en el artículo 164 del C. C. A. (fols. 51 a 54 c. ppal).

En escrito separado llamó en garantía a LA PREVISORA S. A. para que se haga parte y responda, si fuere necesario, frente a la expedición de su póliza Nº U-0003593, mediante la cual aseguró a la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) hoy Ministerio de Transporte, y al Fondo vial Nacional hoy Instituto Nacional de Vías, para amparar riesgos, como los enunciados en la demanda (fol. 71 c. ppal).

3. El Instituto Nacional de Vías interpuso recurso de reposición contra el ordinal b) del auto admisorio, en la parte atinente a la notificación a ese Instituto.  Manifestó que la vía que de Roldadillo conduce a la Unión -Valle- es del Departamento del Valle del Cauca, quien la está construyendo desde 1981 y que a la fecha del recurso no ha sido terminada "y por consiguiente no ha sido entregada al Instituto Nacional de Vías, para que haga parte de su inventario, para su mantenimiento y conservación" (fols. 97 a 99 c. ppal). Y el Tribunal, el 8 de marzo de 1995, no repuso el auto admisorio porque "determinar la procedibilidad de la aplicación de posibles causas exonerativas de responsabilidad de la entidad recurrente, sería tarea propia de la sentencia…" (fols. 100 y 101 c. ppal).

Luego en oportunidad dicho Instituto negó la mayoría de los hechos y se opuso a las pretensiones por inexistencia de responsabilidad "pues nada tuvo que ver en lo ocurrido el día 25 de julio de 1992 en la vía que de Roldadillo (Valle) conduce al corregimiento de El Higueroncito, y mucho menos en los montículos y diversos materiales que existían para el 25 de julio de 1992", porque esa vía se construía por firmas contratadas por el Departamento del Valle del Cauca. Y propuso como hechos constitutivos de excepciones, los siguientes:

a. Inexistencia de culpa de los demandados. No hay relación de causalidad entre  el hecho y la supuesta falla en el servicio, pues la vía no es propiedad de la Nación.

b. Falta de legitimación en la causa por pasiva.  Por la misma circunstancia.

c. Caducidad de la acción. En la demanda se dice que la omisión imputada se dio el día 25 de julio de 1992, y la demanda se presentó el 26 de julio de 1994.

d. Culpa de un tercero. Conducir vehículos es una actividad considerada como peligrosa, máxime teniendo en cuenta le edad del conductor (fols. 136 a 147 c. ppal).

Por último llamó en garantía a LA PREVISORA S. A. Compañía de Seguros, respecto de la Póliza Nº U-0003593 (fols. 170 a 172 c. ppal), intervención que el A Quo aceptó, en auto de 9 de junio de 1995 llamó en garantía a LA PREVISORA S. A. (fols. 173 y 174 c. ppal).

4. Al comparecer al proceso el llamado expresó que no le constan la mayoría de los hechos, se atuvo a lo que se pruebe y se opuso a las pretensiones. Consideró que la muerte ocurrió por culpa de la víctima, quien desconoció las normas del Código Nacional de Tránsito, pues conducía sin casco y violando el límite de velocidad previsto. Propuso como excepciones: *) Culpa de la víctima: el exceso de velocidad, la falta de casco y la imprudencia al conducir una motocicleta generó el accidente de tránsito y la muerte de Reinaldo Posso Aguado; *) Concurrencia de culpas, en el supuesto de que se responsabilice a las entidades, la condena debe ser 'rebajada proporcionalmente a la incidencia de la conducta del occiso en los hechos'; y por último el hecho jurídico de caducidad de la acción, por cuanto la demanda se presentó pasados los 2 años de que trata el artículo 136 del C.. C. A.. Y frente a la solicitud de llamamiento propuso como excepciones los siguientes hechos: Ineptitud formal del llamamiento, al no acompañarse prueba del derecho a formularlo; Inexistencia de la obligación por pago total de la suma asegurada, porque en el año de su vigencia, LA PREVISORA pagó como indemnización, el tope máximo estipulado, quedando sin cobertura los siniestros posteriores, entre ellos por el cual se reclamó; y la Innominada (fols. 184 a 195 c. ppal).

5. Se decretaron las pruebas el 18 de septiembre de 1995 y luego se citó a audiencia de conciliación para el 13 de mayo de 1996, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio de la demandada; en consecuencia el mismo día se corrió traslado a las partes y al Procurador para alegar de conclusión (fols. 197 a 201, 240 a 242 y 244 c. ppal).

a. La Nación (Ministerio de Transporte). Señaló que el decreto ley 2.171 de 1992 reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte pero no le atribuyó como funciones el mantenimiento de vías y carreteras, pues se la asignó al INVÍAS; que como el accidente ocurrió dentro del perímetro urbano, el Decreto 80 de 1987 impuso a los municipios 'adecuar la estructura de las vías nacionales dentro del respectivo perímetro urbano', y por tanto la demanda debió dirigirse contra el municipio respectivo. Por último, insistió en las excepciones, especialmente a la de caducidad (fols. 245 a 247 c. ppal).

b. INVIAS.  Destacó que la vía en la cual ocurrió el accidente no estaba en reparación, sino en construcción, por parte de sociedades contratistas del Departamento del Valle del Cauca; recordó los hechos exceptivos propuestos en la demanda y solicitó exonerar a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante (fols. 248 a 251 c. ppal).

c. LA PREVISORA S. A.  reiteró la existencia de caducidad de la acción y agregó que la responsabilidad en la ocurrencia del hecho recae en la víctima, Reinaldo Posso Aguado, porque a pesar de que existían señales que advertían el peligro, no las acató y además porque condujo su vehículo de manera imprudente, sin usar casco, a exceso de velocidad y sin tomar las precauciones necesarias para evitar las obras; por último afirmó la ineptitud formal del llamamiento por no haberse presentado prueba del derecho para ello (fols. 252 a 254 c. ppal).

d. La parte demandante se refirió a las excepciones; manifestó sobre la caducidad que si bien el accidente sucedió el 25 de julio de 1992 la muerte que es el hecho demandado acaeció al día siguiente, y que de acoger la tesis del excepcionante 'sería tanto como admitir que se puede demandar por las lesiones, mas no por la muerte'; respecto a la propiedad de la vía expresó que las entidades demandadas no respondieron al Tribunal dos oficios en torno a ese aspecto; pero además la vía está incluida como propiedad de la Nación, en mapa que acompañó; en lo que concierne con el hecho de un tercero arguyó  que no tiene cabida, pues el conductor de la motocicleta fue quien falleció, sin que interviniera algún agente extraño; y en lo que atañe con el hecho de culpa de la víctima puso de presente que el demandado no probó ese aspecto; y que el único argumento de peso atañe a la falta de licencia del menor, hecho que no tiene el alcance para romper el nexo de causalidad, pues esa no fue la causa determinante del accidente, sino otra como son los montículos de materiales contra los cuales se estrelló (fols. 271 a 283 c. ppal).

C. SENTENCIA APELADA:

De los hechos propuestos como excepciones el Tribunal estudió, en primer lugar, el de caducidad, que descartó porque si bien el accidente sucedió el 25 de julio de 1992, el hecho demandado que fue la muerte ocurrió el día siguiente, luego, concluyó, la demanda se presentó en oportunidad; y en lo que tiene que ver con la falta de legitimación en la causa por pasiva expresó:

"…fueron allegados () documentos públicos provenientes de las autoridades competentes () en los que se da cuenta de que efectivamente la vía en mención realmente no era de propiedad de las demandadas por la época de los hechos y además de que las obras que en ella se realizaba habían sido contratadas por el Departamento del Valle del Cauca, entidad no vinculada al proceso de ninguna forma. En efecto, para el 25 de julio de 1992, fecha en que sucedieron los hechos, la vía donde acaeció el accidente estaba a cargo y bajo la responsabilidad del Departamento del Valle del Cauca, y no de La Nación, motivo por el cual fue dicha entidad la que celebró los contratos tendientes a su construcción y mantenimiento, según dan cuenta los documentos que reposan en el plenario.

Posteriormente, en mayo de 1994, fue traspasada la propiedad sobre dicha vía a la Nación, hecho que, aunque se dio antes de la presentación de la demanda, no tiene la virtualidad de trasladar la responsabilidad por los hechos dañosos de que da cuenta el libelo, pues la responsabilidad por el levantamiento de los escombros de las obras adelantadas corre por cuenta de los contratistas.  Pero en virtud de la relación contractual la responsabilidad por los daños producidos por el incumplimiento de los contratistas, vincula necesariamente a la entidad contratante, siendo en este caso, el Departamento del Valle del Cauca.

Por ende, debe accederse a la pretensión de las demandadas y declarar la excepción de falta de legitimación por pasiva" (fols. 291 a 303 c. ppal).

D. RECURSO DE APELACIÓN:

La actora solicitó la revocatoria de la sentencia y, en consecuencia, la declaratoria de responsabilidad de la Nación; aludió a "la circunstancia determinante de la absolución, como es aquella de la propiedad de la vía"; que las certificaciones se desviaron hacia la 'construcción', obviando la 'propiedad'; que aunque el Departamento del Valle construyó la vía, ello no le quita absolutamente nada a la propiedad de la Nación y a la condición de administrador que el INVIAS adquirió sobre la misma y con posterioridad; que en forma personal se logró que el INVIAS certificara lo pertinente, así:

En oficio 025077 o DRV-363 del 15 de julio de 1996, INVIAS señaló que la vía entre Roldadillo y La Unión (Valle) es propiedad de la Nación Colombiana y que el Congreso, mediante la Ley 12 de 1949 apropió el presupuesto para la construcción de esa vía que se define como 'Cali-Yumbo-Medicanoa-Riofrío.Ansermanuevo' y que mediante la ley 50 de 1962 se amplió el plazo para su construcción.

Y añadió que "La Nación en lugar de dedicarse a negar la propiedad de la vía, la que emerge de una ley que se ocultó maliciosamente, debió fue llamar en garantía al Departamento del Valle del Cauca para que respondiera por los hechos omisivos que dieron como resultado final el accidente en que perdiera la vida el menor Reinaldo Posso Agudelo" (fols. 310 a 315 c. ppal).

E. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA:

El recurso se admitió el día 16 de febrero de 1998 y luego, el 24 de marzo siguiente se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión; ninguno de estos sujetos procesales allegó escrito final  (fols. 324, 326  y 328 c. ppal).

Antes de registrarse proyecto para fallo, el 10 de noviembre de 2003 el Consejero doctor Ramiro Saavedra Becerra manifestó su impedimento para conocer del asunto, el cual le fue aceptado por la Sala el día 13 siguiente (fols. 347 y 348 c. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes

III.  CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sección Segunda) el día 23 de mayo de 1997, mediante la cual declaró probada la falta de legitimación pasiva y ordenó a la Secretaría proceder a devolver el remanente, si existiere, del depósito efectuado para atender los gastos del proceso conforme lo ordenó en el auto admisorio de la demanda.

Para definir el recurso en primer lugar se examinará si resulta cierta la conclusión del Tribunal de haber declarado la falta de legitimación pasiva y a título de excepción de fondo,

A.  ¿ILEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL POR PASIVA:

1. GENERALIDADES.

Es asunto reiterado por Sala que en los procesos de cognición, por lo general, la falta de legitimación material en la causa por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace la excepción de fondo la cual se caracteriza por ser un hecho nuevo que extingue o modifica el derecho al que alude la súplica del actor. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por la demostración de ese hecho modificativo o extintivo.  Por tanto en ese primer punto no acertó el Tribunal a calificar de excepción de fondo el hecho de ilegitimación en la causa por pasiva.

Como se ha indicado, en varias oportunidade la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en  el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no.  Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.

En la falta de legitimación en la causa material sólo se estudia si existe o no relación real de la parte demandado o demandante con la pretensión que se le atribuye o la defensa que se hace, respectivamente.  En últimas la legitimación material en la causa o por activa o por pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.

1. PARTICULARIDADES DEL CASO.

Las imputaciones jurídicas de la demanda realizadas en contra de la Nación y del INVIAS aluden a la omisión en la ejecución de las funciones de mantenimiento de vías y colocación de avisos preventivos, pues sobre la vía en la cual ocurrió el accidente, existían montículos de materiales y "No obstante la presencia del peligro, no había señales.  de naturaleza alguna que pusieran en alerta a los transeúntes acerca del peligro próximo". Igualmente la demanda afirma que la causa jurídica de muerte del menor Reinaldo Posso Aguado "obedeció sin lugar a dudas a falta o falla en el servicio o en la Administración, pues debido a los obstáculos dejados sobre la vía sin ningún aviso preventivo fue que se produjo el accidente".

En relación con la FALLA POR FALTA DE MANTENIMIENTO DE LA VÍA, se afirmó que el accidente ocurrió el día 25 de julio de 1992 y que la muerte, de Reinaldo Posso Aguado, ocurrió al día siguiente; se destacó que ambas situaciones acaecieron en vigencia de la Constitución Política de 1991. Estos datos históricos son importantes para determinar qué otras normas jurídicas regían para esa época – 26 de julio de 1992 - pues las variaciones jurídicas que sufrió la Nación en el Ministerio de Obras y de Trasporte en el mes de diciembre de ese mismo año y la creación del INVIAS en esta misma época son circunstancias jurídicas anacrónicas, en este caso, en relación con el hecho demandado.

1. NORMAS FRENTE AL MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN VIAL:

    RESPECTO DEL FONDO VIAL NACIONAL, HOY INVÍAS.

El Instituto Nacional de Vías apareció como consecuencia de la reestructuración del Fondo Vial Nacional, efectuada mediante decreto ley 2.171 del 30 de diciembre de 1992 proferido en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Carta Política que autorizaba al Gobierno Nacional, a suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los Establecimientos Públicos etc. con el fin de adecuarlas a los mandatos de esa reforma constitucional.

Como los hechos aducidos en este juicio ocurrieron el día 25 de julio de 1992, la Sala se remitirá al marco jurídico y a la competencia del Fondo Vial Nacional en materia de construcción, reparación y mantenimiento de las vías, vigente para esa fecha, para determinar si de alguna forma tal autoridad tenía funciones relacionadas con la imputación de falla que se hace en la demanda.

Mediante la ley 64 de 1967 (art. 1) se creó el Fondo Vial Nacional con el fin de mejorar y extender la red de carreteras nacionales, conservar y mejorar las vías fluviales y realizar con mayor eficiencia la inversión en éstas. Dicha ley le otorgó al Fondo personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y lo encargó de la atención de los gastos que demanden el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras Nacionales. Indicó que el Ministerio de Obras Públicas a través de sus dependencias tendría la Administración del Fondo y su Ministro la representación legal (art. 8).

Luego el decreto 2.862 proferido el día 20 de noviembre de 1968 y reglamentario de la ley citada (64 de 1967) reiteró que el Fondo tenía naturaleza de establecimiento público, es decir de entidad descentralizada con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio, extendiendo su jurisdicción a todo el territorio nacional y considerando como agencias suyas las dependencias del Ministerio de Obras Públicas (art. 2 ibídem), definiendo el objeto de dicho establecimiento de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 4º. OBJETO. El fondo Vial Nacional tiene por objeto:

1.  Adelantar y realizar obras para extender la red de carreteras nacionales, conforme a los planes y prioridades que existan o se ordenen en el futuro según los numerales 4º y 19 del artículo 76 de la Constitución Nacional y para conservar y mejorar las vías fluviales.

2.  Mejorar y conservar las carreteras nacionales.

3.  Auxiliar al Fondo de Caminos Vecinales.   

En desarrollo de los anteriores fines deberá adelantar directamente o mediante contratos:

a) Todos los estudios necesarios para la elaboración de planes y proyectos relacionados con las carreteras nacionales y las vías fluviales;

b)  Los trabajos y obras convenientes para la conservación y mejoramiento de las carreteras nacionales y vías fluviales;

c)  La construcción de las carreteras previstas en disposiciones legales, y de las vías de acceso, variantes, puentes y demás obras complementarias, de conformidad con las modalidades y especificaciones que adopte el Ministerio de Obras Públicas;

ch) La interventoría y demás servicios técnicos necesarios para adelantar las obras.

Deberá igualmente:

d) Adquirir todas las zonas de terreno, canteras, minas necesarias para la construcción, mejoramiento y ensanche de las carreteras nacionales y el mejoramiento de las vías fluviales en virtud de negociaciones directas o expropiación decretada por autoridad competente;  ( )

g)  Administrar los contratos vigentes celebrados por el Gobierno Nacional o por el Ministerio de Obras Públicas para estudios, conservación, mantenimiento y construcción de las vías nacionales ( )".

Pasados casi 14 años el Legislador expidió la ley 30 de 6 de abril de 1982, en la cual dispuso en el artículo 4 que "El Ministerio de Obras Públicas, a través de sus dependencias, tendrá la administración del Fondo Vial Nacional; el Ministro de Obras Públicas será su representante legal y el tesorero del Ministerio será el tesorero del Fondo"

1. NORMAS RESPECTO DE LA NACIÓN (MINISTERIO DE OBRAS Y TRANSPORTE)

Por el decreto ley 1.322 dictado el 5 de mayo de 1983 se determinaron las funciones de las Divisiones y Secciones pertenecientes a cada una de las Oficinas, Direcciones y Subdirecciones del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, denominado así en esa época.  En el capítulo VI se fijaron las funciones de los Distritos de Obras Públicas:

"ARTÍCULO 27. ( ) LA DIVISIÓN TÉCNICA DE LOS DISTRITOS DE OBRAS PÚBLICAS TENDRÁ LAS SIGUIENTES FUNCIONES:

27.1  Proponer ante el Jefe del Distrito los Programas de Construcción directa, de conservación de carreteras y obras complementarias a cargo del Distrito ( )

27.5 Velar por la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías y sus obras complementarias a cargo del Distrito."

En el artículo 28 ibídem se consagraron las funciones de la "Sección de Conservación" del citado Ministerio:

"28.1 Elaborar propuestas y programas de conservación de carreteras y obras complementarias y del respectivo proyecto de presupuesto requeridos para asegurar la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías.

28.2 Ejecutar los programas de conservación de carreteras y sus obras complementarias a cargo del Distrito y proponer los cambios que se consideren convenientes durante su desarrollo.

28.3   Ejecutar los programas de señalización de las vías a cargo del Distrito y velar por la oportuna colocación de señales de protección en los sitios donde se efectúen las obras.

28.4 Efectuar visitas periódicas de inspección a las carreteras y sus obras complementarias e informar de las obras que sea necesario adelantar para asegurar la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías.

28.5   Controlar la ejecución de las obras de conservación que se adelanten por contrato y remitir los correspondientes informes a las direcciones de Carreteras y de Licitaciones y Contratos.

28.6  Velar porque los usuarios de las carreteras cumplan las normas sobre el uso de las vías, con la colaboración de la Policía Vial y en coordinación con el Instituto Nacional del Transporte.

28.7   Velar por la defensa de los derechos de la Nación, sobre las zonas de las carreteras y la protección de las obras bajo su cuidado y vigilar que el uso de los terrenos aledaños a las carreteras no las perjudique, solicitando la colaboración de la Policía Vial y demás autoridades competentes".

1. LA SALA OBSERVA:

Que de esa normatividad que para la época de ocurrencia de los hechos demandados la dirección, administración y representación del Fondo Vial Nacional estaba a cargo del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y que sus funcionarios y empleados eran los mismos que los de este Ministerio; así lo dispusieron los artículos 8 de la ley 64 de 1967, 3 del decreto ley 2.862 de 1968 y 4 de la ley 30 de 1982. A esto se debe que la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado admitió que la legitimación en la causa por pasiva se daba bien frente a la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte), hoy Ministerio de Transporte, o frente al Fondo Vial Nacional; se dijo que respecto de pavimentación de vías Nacionales, existía un sólo responsable que es la Nación (Ministerio de Obras Públicas), que el Fondo Vial Nacional era una 'caja pagadora', razón por la cual se daba por satisfecho el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva si se demandaba a los dos o a uno cualquiera de ellos.

Puede concluirse entonces que para la época de los hechos impugnados, 25 de julio de 1992:

=> Se encontraba a cargo del Fondo Vial Nacional como de la Nación (Ministerio de Obras Públicas y de Transporte) la construcción de la infraestructura vial nacional, la ejecución de los trabajos y obras convenientes para la conservación y mejoramiento de las carreteras nacionales, la administración de los contratos vigentes, la realización de visitas periódicas de inspección a las carreteras y sus obras complementarias, la información de las obras que era necesario adelantar para asegurar la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías, así como la ejecución de  programas de conservación de carreteras y obras complementarias etc, pudiendo demandarse a cualquiera de estas dos entidades derivada del incumplimiento de los cometidos indicados anteriormente.

=> Y que luego el Fondo Vial Nacional fue reemplazado por el INVÍAS, persona que asumió esas funciones; que no existía para cuando ocurrió el hecho demandado, julio de 1992, pero que había nacido a la vida jurídica, desde diciembre de 1992 y por tanto tenía existencia para el momento en el cual se demandó, 22 de julio de 1994.

1. PROPIEDAD DE LA VÍA:

El Consejo de Estado aprecia del material probatorio, a diferencia del Tribunal, que sí se demostró la legitimación en la causa material por pasiva. En efecto:

En la Resolución 66 de 4 de mayo de 1994, expedida por el Departamento Nacional de Planeación, se expresó:

"Que el Ministerio de Transporte, según lo establecido en el artículo 15 de la ley 105 de 1993 y de acuerdo con los criterios expuestos en esta norma ha presentado al CONPES, para su aprobación, el documento CONPES 2691-MINSTRANSPORTE-DNP-UINF del 23 de febrero de 1994, que contiene el proyecto de integración de la red nacional de transporte.

Que el CONPES, después de estudiar ese documento, y de hacerle las reformas del caso, acordó el día 23 de febrero de 1994, como versión final la que aparece en el documento aludido.

Que ese documento identifica la red de carreteras que estará a cargo de la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, (  )

RESUELVE:

Aprobar el proyecto de integración de la red nacional de Transporte presentado por el Ministerio de Transporte, y cuyo contenido se transcribe a continuación.

1. Troncal de Occidente (Rumichaca-Barranquilla)

Tramos : ( )

1. Mediacanoa-La Unión
2. La Unión-La Virginia (  ) (fols. 82 a 89 c. 2)

El INVIAS, con oficio 24248 de 7 de diciembre de 1995 informó al Tribunal que esa vía fue construida por el Departamento del Valle del Cauca "con recursos aportados por la Nación" y que mediante Resolución  Nº 066 del 4 de mayo de 1994, fue incorporada a la red vial nacional de carreteras, a cargo del Instituto Nacional de Vías, atendiendo a lo dispuesto en el documento CONPES Nº 2691 del 23 de febrero de 1994 y ratificado por la ley Nº 188 del 2 de junio de 1995 (resaltado fuera del texto original, fol. 81 c. 2).

En Memorando 363 del Director Regional Valle a la Subdirección de Conservación, del INVIAS, se informa que el lugar en el cual ocurrió el accidente, según afirmó, la demanda es de propiedad de la Nación; así:

"1. El sector de vía entre Roldanillo-La Unión es propiedad de la Nación.

El Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 12 de 1949, apropia el presupuesto para la construcción de la carretera Cali-Yumbo-Mediacanoa-Riofrío-Ansermanuevo, y mediante la ley 50 de 1962, amplía el plazo para su construcción.

(  )

3. El sector de la carretera Roldanillo-La Unión, fue construido a través de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento del Valle del Cauca.  Se desconoce la fecha de terminación de las obras" (fol. 287 c. ppal).

En ese documento, el INVÍAS ratifica que el propietario de esa vía es la Nación, específicamente en el sector entre Roldadillo y La Unión.  

LA SALA OBSERVA entonces que a pesar de que los demandados en los memoriales de contestación de la demanda y alegaciones en la primera instancia negaron la propiedad y control de la vía, por el contrario al contestar solicitudes formuladas por la parte actora, en ejercicio del derecho de petición, reconocieron su condición de propietarios y de contralores de la vía, pues como se citó en ese documento, la Ley 50 de 24 de octubre de 1962 se prorrogó el plan de construcción de carreteras hasta el año de 1969, y se adoptó el Plan Vial de Carreteras para el Departamento del Valle del Cauca, en el cual se incluyó el trayecto Roldanillo-Dovio-Versalles.

La misma Nación, por aparte, trajo los contratos 8292 y 8293 de 1981, en copia simple, que según ella misma corresponden a aquellos mediante los cuales se contrató la construcción y pavimentación del tramo referido en el memorando, que se dijo era de la Nación y que se había construido a través del Departamento del Valle del Cauca.

Se pone de presente que para cuando se suscribieron los contratos de obra, 1981, la Nación Colombiana los Gobernadores eran agentes del Gobierno y como tales les correspondía dirigir y coordinar 'los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el Presidente de la República', salvo lo dispuesto por la Constitución defirió a la ley 'a iniciativa del Gobierno' señalar el porcentaje de los ingresos ordinarios de la Nación que deba ser distribuido entre los Departamentos, el Gobierno también formaba anualmente el presupuesto de rentas que junto con el proyecto de ley de apropiaciones debía reflejar los planes y programas, el cual debía presentar al Congreso y el Congreso establecía y determinaba las rentas nacionales y fijaba los gastos de la Administración (artículos 1, 5, 181, 182, 182, 208 y 210).

Entonces, los contratos firmados en 1981 y que al parecer se prolongaron hasta 1992 -circunstancia que pareciera no se determinó con claridad- fueron ejecutados por el Departamento del Valle a cargo de la Nación y con presupuesto de la Nación, extremos estos que sí se demostraron fehacientemente. La infraestructura vial correspondía en esa época a la Nación, y que sólo con la expedición de la ley 105 de 1993 se contempló la posibilidad de traspasar esa propiedad a los Departamentos, como quedó explicado.

Para el caso, el Consejo de Estado precisa que en virtud de la ley 105 de 1993, del documento CONPES 2561 de 1994 y de la resolución 066 de 4 de mayo de 1994 de la DNP, antes vistos, esa vía pasó a integrar la 'Red Vial Nacional', a cargo del INVÍAS. Por lo tanto, desde otro punto de vista, la Sala encuentra que la ilegitimación concluida por el A Quo respecto de los dos demandados, opera sólo respecto del INVIAS, porque para le época de los hechos, ni siquiera tenía existencia jurídica y desde el punto jurídico de propiedad no se le transmitió en el año 1992 cuando fue creado, pues ni en el decreto ley 2.171 de 31 de diciembre de ese año, mediante el cual se creó el INVÍAS, ni en la ley 105 de 1993 se le transfirió la propiedad de esa vía alterna.  La vía, que sigue siendo de la Nación, se integró a la red nacional de carreteras, para que el INVÍAS la administre conforme a la ley, sólo el día 4 de mayo de 1994, como ya se anotó. Por lo tanto las pretensiones procesales aducidas en contra del INVIAS se desestimarán.

Y estando la NACIÓN legitimada materialmente para ser demandada, debido a su condición de propietaria de la vía donde ocurrió el accidente la Sala proseguirá el estudio del caso.

Como unos de los sujetos procesales adujeron el hecho de caducidad de la acción se pasa a estudiar el punto

B.  CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

La NACIÓN, el INVÍAS y el LLAMADO EN GARANTÍA alegaron la existencia de ese hecho exceptivo, porque no obstante que el accidente se produjo el 25 de julio de 1992, la demanda se presento el día 26 de julio de 1994, es decir después de los dos años de ocurrido el hecho. Al respecto el A Quo consideró que la excepción no prospera "toda vez que, si bien los hechos en los que resultó muerto el occiso sucedieron el 25 de julio de 1992, su deceso se produjo al día siguiente, y como la demanda se presentó el 26 de julio de 1994, luego la demanda se presentó en tiempo". Y el Consejo de Estado comparte esa conclusión.

Para el ejercicio de la acción de reparación directa cuando ocurrieron los hechos y se presentó la demanda, la ley establecía que el término para presentarla era de dos años "contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos" (artículo 136 C. C. A., subrogado por el decreto 2304 de 1989, art. 23). Y como en el caso se demandó el hecho de muerte  del menor Reinaldo Posso Aguado que ocurrió el día 26 de julio de 1992, la demanda se presentó a tiempo, el 26 de julio de 1994, el hecho alegado no puede prosperar.

Despejados esos puntos, de ilegitimación pasiva y caducidad de la acción pasa la Sala a estudiar el tema de fondo.

C. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

1.     Las imputaciones fácticas se hicieron de la siguiente manera:

 "1º. La vía que de Roldanillo conduce a La Unión (Valle) es de propiedad de la Nación Colombiana, correspondiendo su mantenimiento al Instituto Nacional de Vías.

2º. Para el 25 de julio de 1992 se efectuaban reparaciones en el citado carreteable, razón por la cual existían montículos de diversos materiales.

3º. No obstante la presencia del peligro, no había señales de naturaleza alguna que pusieran en alerta a los transeúntes acerca del peligro próximo.

4º. Por la cinta asfáltica se desplazaban los menores REINALDO POSSO AGUADO y CARLOS EDUARDO ESCARRIA AGUADO en una motocicleta marca YAMAHA, color negro, quienes chocaron aparatosamente contra uno de los obstáculos existentes en la vía.

(  )

6º. La muerte de REINALDO POSSO AGUADO obedeció sin lugar a dudas a falta o falla en el servicio o en la Administración, pues debido a los obstáculos dejados sobre la vía sin ningún aviso preventivo fue que se produjo el accidente".

Se hicieron imputaciones por acción y por omisión, que deben ser valoradas frente a la ley y al material probatorio recaudado, para determinar si la Nación estaba obligada a la señalización y si efectivamente para el día del hecho existían los citados montículos de material sobre la vía y su ubicación y aparte de ello, si no existía ninguna señal preventiva sobre tal circunstancia, para lo cual se abordará el estudio bajo el título de falla probada, que es  el mismo imputado en la demanda.

Se partirá del estudio del principio de legalidad vigente para esa época sobre competencias de la Nación y del Fondo Vial Nacional, en materia de señalización de vías.

2. Normas sobre señalización de vías.

La competencia en esa materia estaba radicada en las mismas entidades a cuyo cargo se encontraba la función de mantenimiento vial, es decir la Nación y el Fondo Vial Nacional. En tal sentido pueden consultarse las siguientes normas:

a. Decreto ley 1.344 de 1970 (Código Nacional de Transito Terrestre) el cual fue reformado por el decreto ley 1.809 de 1990, según el cual:

1. Las normas rigen en el territorio nacional y regulan la circulación de peatones, animales y vehículos por las vías públicas y privadas abiertas al público; el tránsito es libre pero sujeto a intervención y reglamentación de las autoridades (art. 1);
2. Entre las definiciones adoptadas, se encuentran las siguientes:

"CARRETERA:  Vía rural diseñada para el tránsito de vehículos.

SEÑAL DE TRÁNSITO: Es el dispositivo físico o marca especial, que indica la forma correcta como deben transitar los usuarios de las vías.

VÍA: Zona de uso público o privado abierto al público destinada al tránsito de vehículos, personas y/o animales.

ZONA RURAL. Extensión territorial situada fuera de los perímetros urbanos".

1. El Ministerio de obras públicas dictará las resoluciones sobre utilización y señalamiento de carreteras nacionales (art. 5);
2. El usuario deberá comportarse en forma que no incomode, perjudique o afecte a los demás, conocer y cumplir las normas de tránsito que le sean aplicables y obedecer las indicaciones de las autoridades (art. 109).
3. Las señales de tránsito se dividen en de reglamentación o reglamentarias, para indicar las limitaciones, prohibiciones y restricciones; de prevención o preventivas, cuyo objeto es advertir al usuario de la existencia de un peligro; y de información o informativas, que permiten identificar las vías y guiar al usuario (art. 112);
4. Las autoridades encargadas de la conservación y mantenimiento de las carreteras, colocarán y demarcarán las señales de tránsito de acuerdo con las pautas que el INTRA determine (art. 113). Esas pautas estaban contenidas en la resolución 5.246 del 2 de julio de 1985, mediante la cual el Ministerio de Obras Públicas y Transporte adoptó el reglamento oficial en materia de señalización vial; en ella se definieron las señales de tránsito como los dispositivos físicos o marcas especiales, que indican la forma correcta como deben circular los usuarios de las calles y carreteras y se les atribuyó la función de indicar al usuario las precauciones, las limitaciones y las informaciones necesarias (num. 1 y 2 art. 1).

Se clasifican las señales en preventivas, que tienen por objeto advertir al usuario de la existencia de una condición peligrosa y su naturaleza y en reglamentarias, para indicar las limitaciones, prohibiciones y restricciones del uso de las vías (Cap. I).

Mediante las resoluciones 1.212 del 29 de febrero de 1988, 1.886 del 10 de octubre de 1989 y 8.171 del 9 de septiembre de 1987, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, se  modificó y adicionó la resolución 5.246 del 2 de julio de 1985; en el texto definitivo de este último acto, se definió que las señales de tránsito son  dispositivos físicos o marcas especiales, que indican la forma correcta como deben circular los usuarios de las calles y carreteras, y los mensajes se dan por medio de símbolos y/o leyendas de fácil y rápida interpretación.

Por último y en relación con LAS SEÑALES PREVENTIVAS, en la sentencia de 6 de septiembre de 2001–, el Consejo de Estado explicó:

"( ) Se establecen en el citado manual las especificaciones de diseño de las señales preventivas, mediante una gráfica en la que se indica que su forma será cuadrada, colocada en diagonal;  el fondo será amarillo, y el símbolo y la orla negros, y el lado del cuadrado variará de 60 a 75 cm.

En cuanto a la ubicación de las señales, se prevé que todas 'se colocarán al lado derecho de la vía, teniendo en cuenta el sentido de circulación del tránsito, en forma tal que el plano frontal de la señal y el eje de la vía formen un ángulo comprendido entre 85º y 90º, para que su visibilidad sea óptima al usuario', y en caso de que la visibilidad al lado derecho no sea completa, debe colocarse una señal a la izquierda de la vía'.  Además, las señales deben colocarse lateralmente, en la forma que allí mismo se indica, mediante una gráfica, y en zonas urbanas, su altura, medida desde su extremo inferior hasta la cota del borde de la acera, no será menor de 2 mts., y la distancia de la señal, medida desde su extremo interior hasta el borde de la acera, no será menor de 30 cms.

Ahora bien, respecto de la ubicación de las señales preventivas a lo largo de la vía, dispone el manual que se colocarán 'antes del riesgo que traten de prevenir, a una distancia de 60 a 80 metros, en zona urbana.

Prevé, igualmente, la utilización de una señalización especial, para aquellos casos en que se realizan trabajos de construcción y conservación de carreteras.  En cuanto a su función y carácter, se dispone en el capítulo III, lo siguiente:

'La función de la señalización de esta etapa es la de guiar el tránsito a través de calles y carreteras en construcción o sometidas a procesos de conservación, donde necesariamente se ha de interrumpir el flujo continuo, el cual debe ser orientado para prevención de riesgos, tanto para los usuarios como para el personal que trabaja en la vía.

Este tipo de señalización es temporal, su instalación será anterior a la iniciación de las operaciones de construcción y conservación, permanecerá el tiempo que duren los trabajos y se eliminará cuando la calle o carretera esté en condiciones de recibir el tránsito'.  (Se subraya).

Dispone que, en estos eventos, pueden usarse las señales preventivas descritas en la primera parte del manual, pero con un tamaño mayor; en efecto, la dimensión mínima del lado del cuadrado será de 90 cms., y en cuanto al color, el fondo será anaranjado, y el símbolo y la orla, negros.  Establece, además, una señal especial (SP-101) para prevenir al usuario sobre la aproximación a un tramo de calle o carretera que se encuentre bajo condición de construcción, reconstrucción o conservación; se trata de un cuadrado, en el que hay un letrero que dice: 'VÍA EN CONSTRUCCIÓN  500 m'.

En el aparte correspondiente a 'Señales varias', se prevé, adicionalmente, el uso de barricadas, que 'estarán conformadas por bandas o listones horizontales de longitud no superior a 3.00 m. y ancho de 0.30 m., separadas por espacios iguales a sus anchos', cuya altura debe tener un mínimo de 1.50 m.  Allí mismo se establece que las bandas horizontales 'se pintarán con franjas alternadas negras y anaranjadas reflectivas que formen un ángulo de 45º con la vertical', y que las barricadas 'se colocarán normalmente al eje de la vía, obstruyendo la calzada totalmente, o los canales en los cuales no debe haber circulación de tránsito'.  Se prevé, también, que cuando la construcción de barricadas no es posible, se podrán utilizar canecas, que deberán pintarse con franjas alternadas reflectivas negras y anaranjadas de 0.20 m. de ancho, y cuya altura no será inferior a 0.80 m.

Finalmente, debe resaltarse que en el capítulo III del manual, se establece, en relación con estas señales, en etapas de construcción y conservación de carreteras, que 'deben ser reflectivas o estar convenientemente iluminadas, para garantizar su visibilidad en las horas de oscuridad", y en cuanto a su conservación, se prevé lo siguiente:

'Las señales deben permanecer en su posición correcta, suficientemente limpias y legibles en el tiempo de su utilización y ser reemplazadas o retocadas todas aquellas que por acción de agentes externos se deterioren o ya no cumplan con su función'

(resaltado fuera del texto original)'.

3. CASO CONCRETO:

Conocida la normatividad que fija los deberes y obligaciones que tienen que ver con la Nación en esa materia se procederá a estudiar el material probatorio para verificar en primer lugar si se probó la falla del servicio.

a. CONDUCTA.

Se recuerda que la demanda afirmó que en la carretera Nacional que de La Unión conduce a Roldanillo, existían unos montículos de materiales (conducta de acción), sin señalización alguna (omisión), razón por la cual la noche del 25 de julio de 1992 el menor Reinaldo Posso Aguado chocó contra uno de ellos, y como consecuencia al día siguiente se produjo su muerte. Como se ve la falla del servicio imputada se edificada en dos aspectos: la existencia de los montones de material y la falta de señales preventivas.

1. Hechos Probados:

. José Humberto Aponte García, de 39 años y empleado, declaró ante el Juzgado Civil Municipal de Roldanillo comisionado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 28 de noviembre de 1995, que el día de los hechos vio como a las 10:30 de la noche que Reinaldo Posso Aguado andaba en una moto con el primo Carlos Eduardo (fols. 73 a 75 c. 2).

. Carlos Eduardo Escarria Aguado, persona que acompañaba a Reinaldo Posso la noche del accidente, sostuvo ante la Fiscalía, el 28 de enero de 1993, que el hecho ocurrió el 25 de julio de 1992, entre Higuerón y Morelia, entre 8:30 y 9:00 p.m., que iba con su primo Reinaldo para Morelia en una moto Yamaha, color negro, que manejaba Reinaldo; iban despacio y 'en sano juicio', que de una 'vuelta' salió un carro y los encandiló, que en el lado derecho de la carretera habían cuatro montones de balasto; que alcanzaron a pasar tres y luego la moto se estrelló contra el cuarto montón y cayeron; que él se levantó y como su primo no reaccionaba, mandó a parar un carro y en él lo llevaron al Hospital de La Unión y  de allí lo remitieron para Pereira, pero murió a al día siguiente a las dos de la madrugada. Recalcó que contra el montón que se estrellaron "estaba muy encentrado, entonces la moto resbaló", y que todo sucedió en fracción de segundos (fol. 29 c. 2). Y en el proceso contencioso administrativo el mismo declarante reiteró, el día 28 de noviembre de 1995, su dicho ante la Fiscalía; destacó la existencia de los montículos, la falta de señales preventivas, la ocupación de la mitad de la vía por esos materiales y la falta de iluminación (fols. 78 a 79 vto. c. 2).

. El Hospital 'San Esteban' de La Unión (Valle), certificó que Reinaldo Posso Aguado fue atendido "en la sección de urgencias el día 25 de julio de 1992 a las 10 de la noche "por sufrir trauma cráneo encefálico y remitido al Hospital San Jorge de la ciudad de Pereira, según consta en nuestro libro de registro de remisiones, no existiendo más datos de dicho paciente" (resaltado fuera del texto original, fol. 10 c. 2).

. Otro Hospital, el Universitario 'San Jorge' de Pereira, remitió el oficio 172369 de 14 de noviembre de 1995, con el cual anexó fotocopia de la Historia Clínica 328909 correspondiente a Reinaldo Posso Aguado (fols. 2 a 9 c. 2), según la cual el paciente ingresó el 25 de julio de 1992 a las 23+40 horas, remitido de La Unión (Valle), por haber sufrido accidente en moto, recibiendo trauma de cráneo después de lo cual está inconsciente, llegó inconsciente, ante el centro se responsabilizó un hermano, se le ordenaron y practicaron diversos exámenes, y en la hoja de 'EVOLUCIÓN', aparece como última anotación la siguiente:

"26 VII 92 2+40h. Paciente con TAC cerebral simple que mostraba marcado edema cerebral con cierre total de sistemas de la base.  Con hemorragia a nivel de tronco cerebral desde pte hasta  … hematoma epidural … … que presenta paro cardio-respiratorio y no … a maniobras de resucitación y fallece" (fols. 4 a 9 c. 2).

. El C. T. I. de la Fiscalía levantó el acta 045, de 26 de julio de 1992, de levantamiento del cadáver de Reinaldo Posso Aguado, en la cual se dejó constancia que el cuerpo presentaba laceraciones en región molar ambos lados supraciliar derecha, deltoide cara posterior derecha y deltoide izquierdo, fractura completa y cerrada en articulaciones de la muñeca derecha, y se expresó que la muerte se produjo por 'Accidente de tránsito' en Roldanillo (Valle) (fols. 13 y 14 c. 2).

. El Instituto de Medicina Legal Regional Occidente, el 27 de julio de 1992 practicó la necropsia del cadáver, en la cual describió la lesiones de origen traumático; los exámenes especiales solicitados (alcoholemia, estupefacientes y psicofármacos) el resultado negativo y la conclusión de la muerte: "Por los anteriores hallazgos conceptúo que la muerte de quien en vida respondió al nombre de REINALDO POZO AGUADA, fue consecuencia natural y directa de hipertensión endocraneana secundaria a hematoma subdural agudo grande, por trauma contuso craneoencefálico; lesión de naturaleza necesariamente mortal. Supervivencia:  50 años" (fols. 17 y 18). El mismo Instituto, ese mismo día, practicó examen de toxicología, según el cual la muestra de orina analizada como perteneciente a Reinaldo Posso Aguada, no reportó estupefacientes-psicofármacos (fol. 26 c. 2).

Además de lo declarado por el acompañante de quien luego falleciera, existen otros testimonios que prueban las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos; así:

. Mary Aguado Rodríguez, tía de la víctima, el 25 de enero de 1993 declaró ante la Fiscalía que a las 9 o 9:30 de la noche le avisaron que su hijo Carlos Eduardo Escarria, quien iba con Reinaldo en una moto, se habían accidentado; su hijo le contó que iban a dar una vuelta a Morelia y que a orilla de la carretera había cuatro montones de tierra, que pasaron los tres primeros y ya el cuarto estaba un poco más salido y la moto se resbaló, que Reinaldo se cayó y se golpeó con una piedra (fol. 28 c. 2).

. Amanda García, de 30 años, docente, el día 23 de noviembre de 1995 y en este juicio contencioso administrativo, declaró que es usuaria constante de la vía entre Morelia e Higueroncito porque se desplaza a trabajar o a hacer mercado, que por ello era conocedora de los montones de balasto que existían en ese trayecto; que los dos niños se habían chocado por las faltas de avisos, señales de tránsito, no había ninguna señal que previniera a las personas de un accidente y que en la noche era difícil darse cuenta porque la parte donde ocurrió el accidente es muy oscura.  Que eran más o menos tres montículos y estaban muy juntos; que el accidente ocurrió el día sábado y el lunes siguiente se recogieron los montones por trabajadores (fols. 68 a 69 vto. c. 2).

. Luis Miguel Padilla Posso, de 29 años, ingeniero industrial; manifestó en este proceso contencioso administrativo el día 23 de noviembre de 1995 que la gente decía que se habían estrellado contra un montón de balasto; Reinaldo se había dado un golpe fuerte en la cabeza y por ello se lo llevaron para Pereira donde posteriormente murió.  Advirtió que a diario pasaba por el lugar, y tuvo la oportunidad de ver los montículos, no existía señalización y estaban ubicados muy al centro de la vía; que a la semana siguiente tres o cuatro días después del accidente ya no estaban los montículos.  Aclaró que eran cuatro montículos, tres de los cuales estaban ubicados uno tras de otro y un cuarto que estaba más distante que fue donde ocurrió el accidente y ocupaban todo el lado derecho de la vía La Unión Roldanillo (fols. 70 a 71 vto. c. 2).

. José Humberto Aponte García, ya citado al principio de este capítulo, también adujo en su declaración que entre Higueroncito y Morelia se gastan 5 minutos en moto; que en esa vía se encontraban unos montones de balasto en la parte derecha (Higueroncito-Morelia), que no tenían visibilidad ni señalización; que sólo había una señal pero 'dentro' de uno de los montones y en uno de ellos se accidentó Reinaldo.  Reconoció en  las fotografías que le pusieron de presente, los montones, y repite que no tenía señalización preventiva ni con metros sino en el mismo montículo; sólo después del accidente colocaron una señal y después los levantaron y comenzaron a trabajar con los montones que ellos traían, cuestión que de haberse hecho antes, nada hubiera pasado. Agregó que la vía es oscura pues por allí no existe iluminación (fols. 73 a 75 c. 2).

. Jairo Padilla, agricultor y estudiante; testimonió el 28 de noviembre de 1995, y dijo que casi llegando al pueblito habían unos montículos de balasto y por falta de una prevención e iluminación, se accidentaron; Reinadlo quedó mal herido y fue llevado de inmediato al Hospital, pero al día siguiente falleció en el Hospital de Pereira; que él viaja de Higueroncito a Roldanillo unas cuatro veces a la semana y veía los montículos, tres o cuatro; que tan solo había una señal que no era visible y tampoco estaba puesta en la forma correcta y por la noche era muy difícil ver los montones, por falta de iluminación; considera que de haber existido las señales estas cosas tal vez no hubieran sucedido como sucedieron. Agregó que los montículos se encontraban casi llegando a Morelia y se puede decir que estaban dentro de la vía del conductor que iba de Higueroncito a Morelia; que estuvieron allí un mes y como a los dos o tres días siguientes al accidente fueron retirados (fols. 75 a 77 c. 2).

1. ACERCA DE LA FALLA

Las pruebas son conclusivas de la existencia de cuatro montículos en la vía mencionada, para la noche de ocurrencia de los hechos; para ello basta referirse al testimonio del joven Carlos Eduardo Escarria Aguado, persona que acompañaba en calidad de parrillero al joven que posteriormente murió, y quien ante la Fiscalía declaró que sobre la margen derecha de la carretera existían cuatro montones de balasto (fol. 29) y ante el Tribunal Administrativo reiteró que en esa vuelta existían unos montículos de balasto, que ocupaban la mitad de la carretera en el lado derecho  (fols. 78 a 79 vto. c. 2). Ese testimonio está respaldado por el de otras personas que dan fe de la existencia de esos montones de balasto, por percepción directa: El de Amanda García, quien aseguró que por ser usuaria permanente de la vía era conocedora de los montones de balasto que existían entre Morelia e Higueroncito, los cuales permanecieron de 15 a 20 días (fols. 68 a 69 vto.); y el testimonio de Luis Miguel Padilla Posso, ingeniero industrial y también usuario regular de ese sector de la carretera, manifestó que tuvo la oportunidad de ver los montículos, en número de cuatro, tres de ellos ubicados uno tras de otro y un cuarto que estaba más distante que fue donde ocurrió el accidente; que todos ellos estaban ubicados muy al centro de la vía ( (fols. 70 a 71 vto. c. 2);

Frente a tales pruebas declarativas, que no fueron refutadas ni controvertidas por la Nación, surge con claridad que para la noche del 25 de julio de 1992, como venía sucediendo desde días atrás, existían en la carretera que de Morelia conduce a Higueroncito, cuatro montones de material, los cuales ocupaban la margen derecha de la vía, que corresponde a la parte de quien se desplazaba en ese sentido, como ocurría con los jóvenes Reinaldo Posso y Carlos Eduardo Escarria.

Sin embargo, la existencia de dicho material por sí sola, no tiene la cualidad de demostrar la falla imputada a la Nación y por tanto se pasa a determinar si respecto de esos montículos de material existían señales preventivas y si las mismas cumplían las exigencias legales y reglamentarias.

Al respecto existen los siguientes medios de prueba:

Con la demanda se aportaron cinco fotografías, con las cuales se pretenden establecer las condiciones en que se encontraba la vía cuando ocurrió el accidente. Estos documentos fotográficos no llenan los requisitos legales para ser valorados. En efecto: En este caso son privados, pues la demanda es indicadora indirecta de que tienen origen en la propia parte que las allegó (art. 251 C. P. C.); de todas maneras tienen dicha calidad porque en ellos no consta el funcionario que las tomó.  Para cuando se aportaron dichas fotografías regía el artículo 25 del decreto ley 2.651 de 1991 según el cual "Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación (  )" lo cierto es que la sola presunción de autenticidad de las fotografías no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan. Esto por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia (art. 280 C. P. C). Desde otro punto de vista, la doctrina se ha pronunciado sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc. sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocid.  Por consiguiente y para el caso como la fecha cierta de las fotografías es la de presentación de la demanda, porque se aportaron con ésta, 26 de julio de 1995, de nada sirve para la eficacia probatoria que se reputen auténticas.

Prueba testimonial.

AMANDA GARCÍA, señaló que respecto de los montículos no había ninguna señal que previniera a las personas de un accidente y que en la noche era difícil darse cuenta por la oscuridad, y  que los jóvenes se chocaron por falta señales de tránsito. LUIS MIGUEL PADILLA, quien diariamente pasaba por el lugar del accidente, vio los montículos, por lo cual aseguró que no tenían señalización, que ocupaban el lado derecho de la vía y estaban ubicados muy al centro de la misma. JOSÉ HUMBERTO APONTE GARCÍA, manifestó que no existía señalización preventiva de esos montículos, sólo una señal pero dentro de uno de los montones; en las fotografías que le pusieron de presente reconoció dichos montones. JAIRO PADILLA, también conocía de la existencia de los montones de material que estaban dentro de la vía del conductor y sin señalización adecuada, sólo una señal que no era visible por estar puesta en forma incorrecta, y sin iluminación en la noche; por esos factores se accidentaron los jóvenes.

El Consejo de Estado considera que la prueba declarativa es indicadora de la falta señales de tránsito preventivas, que informaran a los conductores con suficiente antelación, la existencia de cuatro montones de material arrojados sobre buena parte de la carretera.  Recuérdese que según las normas de tránsito transcritas en esta providencia, especialmente el Manual sobre Dispositivos para el Control de Tránsito en Calles y Carretera–– se enlistan las clases de señales, sus dimensiones y colores, se determina que deben ubicarse al lado derecho de la vía, con visibilidad óptima, lateralmente y otras especificaciones, y que deben colocarse "antes del riesgo que traten de prevenir".  Respecto de las carreteras y especialmente cuando en éstas se adelante algún tipo de construcción, dispone la utilización de una señalización especial, que debe instalarse antes del lugar donde se inician las operaciones, permanecerá el tiempo que duren los trabajos, que la dimensión mínima del lado del cuadrado será de 90 cms y adopta la señal SP-101, para prevenir al usuario sobre la aproximación a un tramo de calle o carretera que se encuentre bajo condición de construcción, reconstrucción o conservación; se trata de un cuadrado, en el que hay un letrero que dice: 'VÍA EN CONSTRUCCIÓN  500 m'.

Adicionalmente, como tuvo oportunidad de explicarlo la Sala en la sentencia citada, el Manual también previó el uso de 'barricadas' y en su defecto de canecas, ambas reflectivas, que se colocarán al eje de la vía, obstruyendo la calzada totalmente o los canales en los cuales no debe haber circulación de tránsito; y cuando la carretera esté en construcción y conservación, las señales deben ser reflectivas o estar convenientemente iluminadas para garantizar su visibilidad en las horas de oscuridad, y deben estar en la posición correcta, limpias y legibles.

Todo ese material normativo reglamentario fue inobservado por la Nación; dos de los testigos señalan que 'dentro' de uno de los montones de material había un aviso, que el señor José Humberto Aponte García reconoció en una de las fotografías, señal que todos mencionan como ineficaz por su ubicación y por la falta de visibilidad respecto de la misma señal. La Sala en caso similar, al referirse a la necesidad de instalar señales y a la idoneidad de las mismas, expresó:

"En este caso, tanto la Administración como el conductor del automotor realizan una actividad generadora de riesgo, y por tanto ha de fallarse sobre la base de la falla probada del servicio, la cual no se excusa sino, entre otros, por la culpa exclusiva de la víctima, que no se dio en el presente caso.  Tiénese entonces que para exonerarse de responsabilidad, tratándose de función preventiva en señalización de vías y de trabajos públicos, a la Administración no le basta probar que instaló esos símbolos, sino además determinar que éstos tienen la idoneidad suficiente para cumplir su cometido, lo cual toca con la cantidad, la visibilidad, la oportunidad y la permanencia".

Habiéndose determinado la falta de señales idóneas, suficientes y oportunas que alertaran sobre la existencia de montones de material depositados sobre la carretera, se concluye entonces que el primer elemento de responsabilidad por falla está demostrado.

b. DAÑO:

Los demandantes afirmaron que como consecuencia de la muerte de Reinaldo Posso Aguado, todos los actores sufren daño moral, hecho que fue demostrado, pues se aportaron en copia -original y expedidas por los funcionarios competentes- los siguientes registros civiles y se recepcionaron testimonios que dan fe de la relación de afecto existente entre demandantes y víctima directa como del sufrimiento a raíz de la muerte de Reinaldo Posso:

1.    De matrimonio de Reinaldo Posso García e Hilber Aguado Rodríguez, celebrado 16 de abril de 1982 y de nacimiento de Nhora Isabel Posso Aguado, Beatriz Posso Aguado, Iván Darío Posso Aguado, Claudia Victoria Posso Aguado y Reinaldo Posso Aguado, en el que consta que son hijos de Reinaldo Posso García y de Hilver, Ilber o Ilver Aguado Rodríguez (fols. 12 a 17 c. ppal), documentos públicos con los que se prueba la relación de hermanos y de padre existente entre algunos demandantes y la víctima.
2.     De matrimonio de Lisandro Aguado y Leonilde Rodríguez, celebrado el 20 de febrero de 1942  y de nacimiento de Hilber Aguado Rodríguez, en el cual consta que es hija de Lisandro Aguado y de Leonilde Rodríguez (fols 18 y 19 c. ppal), documentos públicos con los cuales se demuestra la calidad de abuelos que respecto de la víctima, tienen los demandantes Lisandro Aguado y Leonilde Rodríguez.

Además, la prueba testimonial es muy diciente de la afectación moral (fols. 68 a 79 c. 2), especialmente en lo que concierne con los abuelos Lisandro Aguado y Leonilde Rodríguez; los testigos señalaron:

. AMANDA GARCÍA, dijo que Reinaldo vivía con su papá y sus abuelos Lisandro Aguado y Leonilde Rodríguez, que toda la familia colocaba la atención en él, porque todos, padre, hermanos y abuelos no querían que sintiera el vacío de la mamá; que después de la muerte de Reinaldo, la familia viene padeciendo gran tristeza, especialmente los abuelos, quienes siempre hablan mucho de lo sucedido (fols. 68 a 69 vto.).

. LUIS MIGUEL PADILLA puso de presente que la familia de la víctima está conformada por el papá, los abuelos y los hermanos; que la madre de Reinaldo murió cuando él tenía 4 o 5 años y desde entonces vive con sus abuelos y su papá, y se separaba de ellos únicamente en vacaciones; Reinaldo se constituyó en el eje de la familia y después de su muerte el ambiente de la familia no es el mismo (fol. 70 c. 2).

JOSÉ HUMBERTO APONTE GARCÍA también indicó que la familia de Reinaldo está compuesta por los abuelos Lisandro y Leonilde, su padre Reinaldo y sus hermanos Claudia, Iván, Beatriz y Nhora Isabel; que la relación de Reinaldo con todos ellos era maravillosa pero con sus abuelos "era magnífica"; que los abuelos no se han recuperado del dolor de la muerte de Reinaldo, viven ese hecho "como si apenas hubiera sucedido ayer" y las lágrimas que causó son imborrables (fol. 73 c. 2)

. JAIRO PADILLA igualmente dio cuenta de la composición de la familia de Reinaldo, que éste vivía con sus abuelos pero compartía con todos, que los abuelos se sintieron muy mal luego de su muerte (fol. 75 c. 2):

De la valoración de los anteriores testimonios, se logra establecer que desde los 4 o 5 años, cuando murió la señora madre del menor Reinaldo Posso Aguado vivía con sus abuelos, bajo el mismo techo, y que las relaciones entre ellos eran excelentes; que el dolor que embargó a sus abuelos por la muerte de su nieto fue grande, situación que permite concluir que la intensidad del dolor experimentado por ellos es comparable al padecimiento moral sufrido por el padre.

c. NEXO DE CAUSALIDAD:

La Sala ha señalado que en relación con los hechos que participan en la producción de un daño, es importante diferenciar las imputaciones fácticas y jurídicas, entendidas las primeras como las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las causas materiales, en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y que, se considera, contribuyeron  desde el punto de vista físico a la concreción del daño. En tanto que las segundas  imputaciones, las jurídicas, aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones (constitucionales, legales, administrativas, convencionales o contractuales) en las cuales se plasma el derecho de reclamació.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, el análisis que debe hacerse para determinar la obligación de la Administración de reparar o indemnizar un daño, según el caso, no puede quedarse en el simple terreno de la fenomenología física, ya que existen otras causas no necesariamente materiales, las cuales se relacionan con el incumplimiento o extralimitación de las autoridades públicas a su carga obligacional y que pueden constituirse en un momento determinado en causas eficientes en la producción de un daño; estas causas son las denominadas "causas jurídicas".

Antes de las imputaciones de la demanda para derivar el nexo de causalidad la Sala estudiará el hecho que de culpa de la víctima alegó la Nación y el llamado en garantía, consistentes en la minoría de edad, no portar licencia para conducir y no llevar puesto el casco de seguridad. Respecto a esas situaciones la Sala observa que si bien es cierto que Reinaldo Posso Aguado era menor de edad y no tenía licencia para conducir, tales situaciones probadas no son conclusivas de que jurídicamente el hecho de su muerte se imputa a su propia conducta, porque lógicamente es reprochable pensar que ser mayor de edad y tener licencia son condiciones que por si solas evitan la muerte. Y por último, en relación con que el menor Reinaldo Posso Aguado no portaba casco al momento del accidente, se quedó el hecho en el plano de la afirmación, pues no se probó; y respecto a que conducía violando el límite de velocidad existente, tampoco nada se estableció.  En cambio, existen pruebas de lo contrario, como el dicho el único testigo presencial, señor Escarria, quien manifestó que Reinaldo Posso el día de los hechos manejaba despacio, con cuidado, cauto y a una velocidad de 40 o 50 kilómetros; que él como acompañante sólo sufrió raspones, situación que permite inferir que ellos no se desplazaban a alta velocidad.

Quedando claro que no se probó la culpa de la víctima, se recuerda la demanda edifica el nexo causal en los hechos 2, 3 y 6, según los cuales el 25 de julio de 1992 se efectuaban reparaciones en la vía y por esa circunstancia existían montículos de diversos materiales, a pesar de ello no había señal alguna que alertara del peligro y "La muerte de REINALDO POSSO AGUADO obedeció sin lugar a dudas a falta o falla en el servicio o en la Administración, pues debido a los obstáculos dejados sobre la vía sin ningún aviso preventivo fue que se produjo el accidente". Es decir, se está en presencia, en este proceso, de una causalidad material y una jurídica, porque el hecho se imputa a la existencia de obstáculos en la vía y a la falta de colocación de señales preventivas en el sitio, lo que a su vez constituye una omisión normativa preestablecida en el Código y reglamentos de la materia.  Pero la pregunta a responder es la siguiente: ¿la existencia de materiales y la falta de señalización fueron la causa eficiente en el accidente?. La Sala analizará lo pertinente para absolver ambas interrogantes, pues las circunstancias se complementan.

El material probatorio da cuenta que el único testigo PRESENCIAL de los hechos es Carlos Eduardo Escarria Aguado, cuyas declaraciones, una rendida ante la Fiscalía de Roldanillo y la otra ante Juzgado comisionado por el Tribunal Administrativo, tienen una fuerza determinante para resolver la causalidad.  

Como se analizó antes en el capítulo de conducta, ese testimonio está respaldado por el de otras personas que dan fe de la existencia de esos montones de balasto, por percepción directa: las declaraciones de Amanda García, Luis Miguel Padilla, Jairo Padilla. Esa prueba declarativa permite ver que las circunstancias de montículos y de falta de aviso de señalización para la noche hicieron imprevisible para la víctima directa percibir el estado circunstancial riesgoso de la vía.

Por lo tanto y como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades de no haberse omitido por el Estado el deber u obligación que le era exigible y previsible se habría interrumpido, con su acción, el proceso causal impidiendo la producción de la lesió, o de haberse producido a pesar del cumplimiento de la obligación por parte de la Administración, no le sería imputable porque la culpa se trasladaría a quien no acata las señales preventivas.

3. CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO

La demanda pidió el reconocimiento y pago de perjuicios de orden moral en cuantía equivalente a 1.000 gramos de oro fino para cada demandante, padre, hermanos y abuelos de la víctima, estos últimos que acreditaron además del daño moral, como todos los otros actores, las especiales circunstancias de ser padres de crianza. La Sala encuentra procedente otorgar a cada uno de los abuelos el mismo monto que se le reconozca al padre de la víctima.

Se recuerda que a partir de la sentencia de 6 se septiembre de 2001 (exp. 13.232-15.646) la Sala adoptó el salario mínimo legal para cuantificar las condenas por perjuicios morales, estableciendo 100 salarios mínimos como el máximo (sin que implique un límite) para el caso de las pérdidas más significativas como la muerte de un ser querido. Sin embargo, teniendo en cuenta que el valor de 100 salarios mínimos al momento de esta sentencia ($35'800.000) supera el equivalente a los 1.000 gramos de oro pedidos en la demanda, que para esta misma fecha equivalen a $33'062.250, se tendrá esta última cifra como límite hipotético de indemnización.

Particularmente se reconocerán $33'062.250 para el padre y los abuelos de la víctima, señores Reinaldo Posso García, Lisandro Aguado y Leonilde Rodríguez; y $16'531.125 para cada uno de los hermanos de la víctima y demandantes: Nhora Isabel Posso Aguado, Beatriz Posso Aguado, Iván Darío Posso Aguado y Claudia Victoria Posso Aguado.

D.  LLAMADO EN GARANTÍA

La Nación llamó en garantía a LA PREVISORA S. A., respecto de la expedición de la Póliza Nº U-0003593. Y ésta alegó aspectos frente a la demanda, que ya fueron analizados, y propuso respecto del llamamiento la ineptitud formal del llamamiento, porque no se acompañó prueba del derecho a formularlo y la inexistencia de la obligación por pago total de la suma asegurada, porque en la vigencia de la póliza (1 año), LA PREVISORA pagó como indemnización por responsabilidad, la totalidad del tope máximo estipulado, quedando automáticamente sin cobertura, los siniestros que se causaran con posterioridad, entre ellos por el cual se reclamó (fols. 184 a 195 c. ppal).

Sobre el primer hecho, era circunstancia atinente al momento procesal de la citación, que debió atacar a través de los recursos pertinentes, y de todas maneras al formular el segundo hecho exceptivo la llamada aceptó expresamente la existencia de la póliza. Y sobre el segundo hecho, pago de todo el valor asegurado, cabe indicar:

. El Código de Comercio dispone que el asegurador estará obligado a responder hasta concurrencia de la suma asegurada (artículo 1.079).

. En la cláusula  décima séptima de la Póliza 0003593 se pactó que "La Compañía quedará exonerada de toda responsabilidad derivada de un siniestro amparado en la presente póliza, mediante el pago a la empresa asegurada de la suma límite máximo de la responsabilidad respecto del mismo siniestro sin perjuicio de la obligación relativa a atender los gastos del proceso que llegare a promover el tercero damnificado o sus causahabientes contra el asegurado"

. Según oficio 019458 de 30 de noviembre de 1995, el Jefe del Departamento de Indemnizaciones de LA PREVISORA S. A. remitió fotocopia de la póliza y comunicó al Tribunal que "…a la fecha la suma asegurada se encuentra copada por reclamos presentados…" (fol. 1 c. 3).

Frente a estas circunstancias probatorios se evidencia jurídicamente que la aseguradora llamada en garantía, a pesar de la vigencia de la póliza de responsabilidad civil 3593 por ella expedida, para el día 26 de julio de 1992, fecha de la muerte de Reinaldo Posso, no puede ser condenada a pagar ninguna parte de la condena que se imponga a la Nación, por cuanto el valor por ella asegurado ya fue pagado al beneficiario.  

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE  la sentencia proferida el día 23 de mayo de 1997  por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.  En su lugar, SE DISPONE:

PRIMERO.   DECLÁRASE responsable patrimonialmente a la Nación (Ministerio de Transporte) por los perjuicios materiales causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de Reinaldo Posso Aguado, acaecida el 26 de julio de 1992 como consecuencia de accidente ocurrido el 25 de julio de 1992 en carretera que de Roldanilo conduce a La Unión (Valle del Cauca).

SEGUNDO.  CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Transporte) a pagar a los demandantes las siguientes cantidades, a título de perjuicios morales:

1. Para Reinaldo Posso García, treinta y tres millones sesenta y dos mil doscientos cincuenta pesos ($33'062.250,oo) moneda legal colombiana.
2. Para Lisandro Aguado, treinta y tres millones sesenta y dos mil doscientos cincuenta pesos ($33'062.250,oo) moneda legal colombiana.
3. Para Leonilde Rodríguez, treinta y tres millones sesenta y dos mil doscientos cincuenta pesos ($33'062.250,oo) moneda legal colombiana.
4. Para Nhora Isabel Posso Aguado, dieciséis millones quinientos treinta y un mil ciento veinticinco pesos ($16'531.125,oo) moneda legal colombiana.
5. Para Beatriz Posso Aguado, dieciséis millones quinientos treinta y un mil ciento veinticinco pesos ($16'531.125,oo) moneda legal colombiana.
6. Para Iván Darío Posso Aguado, dieciséis millones quinientos treinta y un mil ciento veinticinco pesos ($16'531.125,oo) moneda legal D colombiana.
7. Y Para Claudia Victoria Posso Aguado, dieciséis millones quinientos treinta y un mil ciento veinticinco pesos ($16'531.125,oo) moneda legal colombiana.

TERCERO. DENIÉGANSE las pretensiones formuladas contra el INVIAS.

CUARTO. No prospera el llamamiento en garantía.

QUINTO. DESE cumplimiento a la sentencia en los términos indicados en el C. C. C. A.

SEXTO. EXPÍDANSE, por la Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

SÉPTIMO. Sin Condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. REMÍTASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN

María Elena Giraldo Gómez                  Alier Eduardo Hernández Enríquez                 

      Ricardo Hoyos Duque              German Rodríguez Villamizar  

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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