CIRCULAR 76 DE 2015

(abril 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Atendiendo las recomendaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación, mediante comunicación con Radicado 1-2015-005492, de fecha 17 de febrero de 2015, la Dirección General del SENA, se permite impartir las siguientes directrices en materia de contratación de Bienes y Servicios a Nivel Nacional.

1. El artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 dispone los eventos en los cuales los Actos Administrativos adquieren firmeza:

"Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo".

De conformidad con lo anterior, hasta que se cumplan los anteriores requisitos, no antes, los Actos Administrativos surten efectos para ser ejecutables por la Entidad en los términos del artículo 89 de la Ley 1437 de 2011

"ARTÍCULO 89. CARÁCTER EJECUTORIO DE LOS ACTOS EXPEDIDOS POR LAS AUTORIDADES. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional".

Así las cosas, no es jurídicamente viable en procesos de contratación adelantados por el SENA, otorgar efectos a Actos Administrativos que no se encuentren en firme para el momento de la aplicación, lo anterior de conformidad con el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.

2. En relación con la subsanabilidad en los procesos de contratación, resultan ilustrativas las siguientes Sentencias:

• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Expediente: 29.855, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Noviembre 12 de 2014, de la cual puede sustraerse los siguientes extractos:
• Existe una "distinción entre los requisitos que miran las condiciones de los oferentes, denominados requisitos habilitantes, y los que califican la propuesta (no al proponente) que son los llamados factores de escogencia y que, por cierto son los únicos susceptibles de ponderación y asignación de puntaje o calificación".
• El artículo 5° de la ley 1150 de 2007 distingue expresamente entre los requisitos habilitantes y los factores de ponderación. En ese sentido, el parágrafo 1° del mencionado artículo estipula lo siguiente:

"La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización".

• De conformidad con lo anterior, no le es "permitido a las autoridades rechazar propuestas por cualquier tipo de deficiencia, pues todos aquellos requisitos o documentos que no son necesarios para la comparación de las propuestas, carecen de la virtualidad para hacer que se produzca el rechazo". (...) "Los requisitos que no son necesarios para la comparación de las ofertas son aquellos que no afectan la asignación de puntajes, por ende tienen connotación de subsanables".
• No obstante, "hay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen. Lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe. Lo anterior supone que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en el proceso de selección, pero no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complernentación, adición, o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993". (Subrayado fuera del texto)
• "Por ejemplo, si un oferente no goza de capacidad jurídica (referida a la capacidad legal específicamente), porque es incapaz absoluto o relativo, no hay forma de que pueda participar en el proceso de selección y tampoco es posible que pueda subsanar esta carencia, pues, por más que quiera, no puede convertirse en capaz por su sola voluntad".
• Igual sucede con la capacidad financiera y con la "experiencia, si por ejemplo el pliego de condiciones exige una experiencia minina específica de 5 años y el oferente no tiene más de 4 años de experiencia, no hay forma de que pueda subsanar tal falencia y en consecuencia, su propuesta no puede pasar a la siguiente fase del proceso de selección, es decir, a la de evaluación, porque no satisface las condiciones mínimas de participación".
• "Ahora, si el oferente, adquiere la experiencia mínima exigida por los pliegos de condiciones después de presentar su oferta, y durante el proceso de selección, no hay forma de que pueda resultar habilitado, por una parte porque, como se dijo anteriormente, la misma Ley prohíbe completar, adicionar, modificar y mejorar las propuesta y por otra parte porque la propuesta no puede condicionar la adjudicación".
• "En este orden de ideas, todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección".
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Radicación: 50001-23-15-000-2000-00196-01 (30.161), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Febrero 13 de 2015, de la cual puede sustraerse el siguiente extracto:
• "Con todo lo expuesto se tiene que por regla general la ley exige una estricta sujeción de los proponentes y la administración a los requisitos y reglas previstos en los pliegos de condiciones, sin embargo, ésta regla se ve matizada por la misma ley al señalar que el único título válido para rechazar o excluir las ofertas de un determinado proceso de selección es el incumplimiento de requisitos o reglas que estando previstos en los pliegos de condiciones, sean necesarios para comparar las propuestas¹".

"Al respecto, se ha señalado que existen tres (3) clases o tipos de requisitos predicables tanto de la oferta como de los proponentes que son a saber: i) Los

requisitos subjetivos, que son aquellos cuyo cumplimiento permite evaluar las calidades, capacidades, idoneidad y condiciones de los oferentes; ii) Los requisitos objetivos, que permiten evaluar los aspectos técnicos, económicos, presupuestales, etc., a efectos de realizar una ponderación de las ofertas presentadas en su real y efectiva dimensión; y iii) Los formales que "atienden a la instrumentalización y protocolización de los actos jurídicos, tanto de la propuesta como del contrato estatal".

Luego, si lo que ocurre es que en un determinado proceso de selección una de las sociedades integrantes de un consorcio proponente no allega sus estados financieros debidamente certificados y dictaminados cuando así lo exige la ley, no puede entenderse que éste sea un requisito meramente formal susceptible de ser subsanado, pues su cumplimiento le permite a la entidad estatal evaluar y calificar, con base en parámetros objetivos, la capacidad financiera del proponente, lo que hace que se constituya en un requisito sustancial para realizar un ejercicio comparativo entre las diferentes propuestas presentadas, cuyo incumplimiento conduce indefectiblemente al rechazo o exclusión de la respectiva oferta".

En caso de presentarse alguna duda sobre el alcance y aplicación de la presente circular los invitamos a escribir al correo electrónico yospina@sena.edu.co

HERNANDO ALFONSO PRADA GIL

DIRECTO - GENERAL

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA–

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