CONCEPTO 6 DE 2014

(mayo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

De conformidad con su requerimiento vía correo electrónico de fecha 13 de mayo de 2014 en que manifiesta que “el subdirector del Delegado para la ordenación del gasto y pago según Res. 0525 de 2014 Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira - Regional Magdalena, está solicitando el apoyo a este centro para el suministro de transporte a los aprendices del centro al que representa, teniendo en cuenta que el proceso de contratación adelantado por ese centro se declaró desierta.

Mi consulta es la siguiente: ¿puedo apoyar al centro de Gaira sin desnaturalizar el objeto contratado por mi centro?, de ser procedente le agradecería informarme los lineamientos que debo seguir para apoyar al centro de Gaira mientras adjudican su proceso de contratación.

PROBLEMA JURIDICO

¿Se puede modificar el objeto de un contrato?

SOPORTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

SENTENCIA C- 330 de 2012

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de agosto de 2005, indicó:

“Además, en dicha disposición [artículo 40 de la ley 80] se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. Esto se deduce de lo normado en las siguientes disposiciones de la misma Ley 80 de 1993: [artículos 16 y 41 de la ley 80]

(…)

Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no es a esta modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se trata.

Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garantías previstas en la Ley.” [27]

En sentencia del 26 de enero de 2006, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que la modificación del contrato estatal puede consistir solamente en la variación del precio o el plazo, y que cualquier reforma del objeto en realidad es un contrato adicional nuevo. En este sentido, explicó:

“Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales consideran que las nociones de contrato adicional y de adición de contrato no corresponden a la misma figura jurídica. Así, mientras que por el primero se entiende aquel contrato que implica una modificación fundamental del convenio inicial, la segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificación de su objeto.”[28]

A continuación, aseveró:

“Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato[29]”[30](negrilla fuera del texto).

Por el contrario, en concepto del 18 de julio de 2002, al referirse al contrato de obra pública, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó que la adición puede comprender una ampliación del objeto del contrato, en el caso del contrato de obra, de su alcance físico. Al respecto, señaló:

“Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera 'adición' a un contrato[31]cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato”[32](negrilla fuera del texto).

La Sala estima que esta discusión debe ser resuelta a favor de la primera posición, esto es: la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia, debe tener lugar en un nuevo contrato; permitir lo contrario conllevaría autorizar su sustitución sin el cumplimiento de las formalidades propias del contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se trate de la adición de actividades necesarias para su adecuada realización. Es este sentido debe entenderse el citado concepto del 18 de julio de 2002 sobre el contrato de obra. Ciertamente, en el caso de ese contrato en particular, es posible la inclusión de mayores cantidades de obra sin que ello siempre signifique la transformación del objeto. Esto lleva a la Corte a recordar que el objeto de un contrato debe analizarse en cada caso, a la luz de la normativa que rige cada tipo de negocio y de las cláusulas pactadas y los demás documentos que hacen parte del contrato”.

ANÁLISIS JURÍDICO

Una vez revisada la normatividad existente en relación con la modificación del objeto, adición y prorroga de los contratos, podemos concluir que en el caso planteado estaríamos frente a una modificación del objeto, lo que generaría un contrato adicional el cual debe contar con pleno acuerdo entre las partes, para lo que cabe anotar que el presente contrato es el resultado de un proceso de contratación pública en el que se establecieron desde los pliegos de condiciones las reglas a las cuales se acogerían las partes y que dieron como resultado la adjudicación del proceso de selección.

En consecuencia una vez revisados los antecedentes que rodean su solicitud esto es el contrato de la regional Cesar se verifica que el objeto del mismo establece de manera detallada que la prestación del servicio será en el Centro Biotecnológico del Cesar, por lo que no cabe la posibilidad de prestarlo en un lugar diferente al establecido.

Se revisó la prorroga No. 2 del contrato 525 de 2014 de la Regional Magdalena encontrando que este aún está vigente por lo que se podría realizar adición hasta el 50% del valor inicial el cual no se ha agotado y prorrogar mientras se surte el proceso de contratación del transporte de los aprendices del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira Regional Magdalena declarado desierto en días pasados.

Cabe resaltar que no se están vulnerando los presupuestos de la contratación estatal ya que dicha adición no se estaría realizando para evadir una convocatoria pública, por el contrario, está plenamente demostrada la necesidad de realizar una nueva adición y prorroga, fundada en la declaratoria de desierto del proceso de selección abreviada de menor cuantía, aunado esto a la necesidad de continuar prestando el servicio de transporte, primordial para que los aprendices del Centro puedan continuar con su proceso de formación.

Es importante precisar que conforme a lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 230 de la Constitución Política y la Ley 153 de 1887, los conceptos son criterios auxiliares de interpretación y no vinculan ni comprometen a quien los emite, motivo por el cual, las apreciaciones de la presente respuesta solamente sirven para dar una ilustración de carácter general para que el peticionario, conforme a lo expuesto, asuma su propia posición conforme al grado de análisis y convencimiento adquirido

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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