CONCEPTO 10 DE 2023

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Señor

Javier Cardozo Martínez

jacardozom@misena.edu.co

Asunto: Respuesta consulta contratación persona con pensión de invalidez

Saludo:

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, trabaja día a día para ser una Entidad ágil, dinámica y en donde sus servicios estén orientados para el beneficio de los ciudadanos.

Hemos recibido la comunicación sin radicar de fecha 10 de marzo de 2023, en la cual solicita se le informen los fundamentos legales para que un subdirector del Sena no pueda contratar a un pensionado por invalidez con un contrato de prestación de servicios

Para responder la inquietud planteada me permito señalar lo siguiente:

1º. El artículo 128 de la Constitución Política, establece:

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política consagra:

“ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto)

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001, consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, en relación con la celebración de contratos con personas beneficiarias de pensiones públicas, señaló:

“(…) De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.

(…)

Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria.

(…)

De esta forma, la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley.

La Sala responde

1. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.

2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas.

3. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público.”(Negrillas y subrayado fuera de texto)

2º. Ahora, la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones” dispone:

“ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”

“ARTÍCULO 33. El ingreso al servicio público o privado de una persona en situación de discapacidad que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público”.

Sobre la exequibilidad del artículo 33 de la Ley 361 de 1997, la Corte Constitucional en Sentencia C-072 de 2003 expresó:

“ (…)

4.1 El artículo 33 en mención establece que la persona limitada que se encuentre pensionada, al ingresar a la actividad laboral puede seguir recibiendo su mesada pensional. Para el actor el que no se suspenda el pago de esta mesada viola el principio de igualdad, artículo 13 de la Carta, y de solidaridad con el sistema de seguridad social, artículo 48 de la Constitución, pues, habría una entrega de recursos a favor de quien no está en condiciones de debilidad, y prueba de ello es su ingreso a la actividad laboral.

Lo primero que hay que advertir es que la disposición acusada es, en la práctica, innecesaria. Es decir, bien podría el legislador no haber hecho explícito en el artículo 33 de la Ley 361 de 1997 el derecho de continuar percibiendo la pensión el limitado que ingrese a la actividad laboral, y éste continuaría percibiéndola, como ocurre, en general con las demás personas, pues, de acuerdo con la Constitución y las disposiciones legales referidas al derecho al trabajo y a la seguridad social, no habría ninguna razón para que la persona limitada que reciba una pensión e ingrese a laborar, se le suspenda el pago de la misma, salvo cuando exista doble asignación del tesoro público, por una sencilla razón: la distinta naturaleza de los recursos de las mesadas pensionales y del salario.

4.2.1 En efecto, por salario, se entiende la remuneración periódica y habitual que el trabajador recibe a cambio de la prestación del servicio. Es decir, es la consecuencia directa del derecho del trabajo, a que se refiere como derecho fundamental el artículo 25 de la Constitución. Y en el artículo 53 de la Carta se consagra dentro de los “principios mínimos fundamentales” del trabajo la “remuneración mínima vital y móvil. Proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”. La Constitución protege tanto el derecho al trabajo como la consecuencia directa del mismo, que es el salario.

4.2.2 En cambio, la naturaleza de la pensión no es como parecería entenderla el actor, en el sentido de una dádiva que graciosamente le otorga el Estado a una persona y que, en tal virtud, puede serle suspendida cuando aparentemente ya no se está en situación de debilidad. No, el derecho a la pensión surge del hecho de que la persona reunió una serie de requisitos e hizo aportes periódicos durante su vida laboral, con el fin de garantizar el amparo para él y su familia, contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. No es, entonces, ningún regalo del Estado, sino la retribución de lo que la persona cotizó al Sistema de Seguridad Social, bien fuere a través del régimen solidario de prima media con prestación definida o a través del régimen de ahorro individual, como lo prevé la Ley 100 de 1993.

4.3 Entonces, no existe ninguna razón constitucionalmente válida para afirmar que por posibles razones constitucionales resulta incompatible que una persona limitada no pueda percibir la pensión a la que legalmente tiene derecho y, a su vez, el salario producto de su incorporación a la vida laboral…”.

ANÁLISIS

Del examen del artículo 128 de la Constitución y del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el Concejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, según lo expresado en el Concepto 1344 de 2001, concluyó: “La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público”

En similar sentido, la Dirección Jurídica del SENA, por conducto del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, se ha pronunciado en el sentido de que el SENA está facultado constitucional y legalmente para vincular mediante contrato de prestación de servicios a pensionados del sector público:

Concepto 1202014 de 2014:

“ (…) Se concluye del análisis hecho que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, está facultado constitucional y legalmente para vincular mediante contrato de prestación de servicios, a pensionados del sector público, para el desarrollo de proyectos institucionales en cumplimiento de las funciones que le son propias, siempre y cuando, se reitera conforme lo determina la Circular 21 de enero 29 de 2009, se configuren los siguientes elementos:

1. Nivel de alta especialización.

2. Conocimiento en tecnologías específicas.

3. Restricción de la oferta laboral con dichas calidades.

Teniendo en cuenta lo manifestado anteriormente y para el caso concreto que se nos consulta, es de aclarar que al no existir normativamente ningún tipo de restricción para suscribir contratos con pensionados, el hecho de adquirir la pensión no genera ningún tipo de inhabilidad para contratar con el estado, y si bien se manifiesta por su parte que el pensionado no cumple con las tres condiciones que señala la circular del SENA que mencionan, es claro que el contrato se celebró antes de que fuera pensionado y no hay lugar a terminar un contrato por esa causa. Igualmente es importante tener en cuenta que cada Regional o Centro de Formación con base en la oferta educativa que se requiera, establece los perfiles y la necesidad de contratación”

Concepto 11 de 2016:

“ (…) Esta Coordinación se ha manifestado reiteradamente sobre el tema y ha sostenido que el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, está facultado constitucional y legalmente para vincular mediante contrato de prestación de servicios, a pensionados, para el desarrollo de proyectos institucionales en cumplimiento de las funciones que le son propias, ajustado a lo expuesto en la Ley 80 de 1993, pues comparte plenamente la argumentación jurídica expresada en las Circulares: 01086 del 19 de julio de 2004, en la que la Dirección Jurídica señaló las pautas dentro de las cuales es procedente celebrar contratos de prestación de servicios con pensionados, las que fueron reiteradas por la Secretaría General de la entidad en las Circulares No. 3-2009-000021 del 29 de enero de 2009; No. 3-2010-000259 del 1o de octubre de 2010, No. 20 de 3 de diciembre de 2010, esta última de la Dirección Jurídica y Circular No. 57 de 2015 expedida por la Secretaría General; circulares que se encuentran respaldadas en muchos pronunciamientos jurisprudenciales”.

Concepto 13974 de 2016:

“ (…) NO Existe en la actualidad disposición interna que limite o impida la contratación con personas que tengan la calidad de pensionados o derecho de asignación de retiro, pues como ya se dijo los pensionados del sector público pueden celebrar contratos de prestación de servicios con el Estado y por consiguiente percibir, además de su asignación pensional, remuneraciones del tesoro público denominadas honorario, pago o contraprestación económica por servicios prestados en cumplimiento de un contrato legalmente celebrado.

La circular No. 3-2008-00124 del 4 de abril de 2008, del 04 de abril de 2008, suscrita por la Secretaria General, sobre la contratación de pensionados, dice que es legalmente viable la contratación de pensionados del sector público, y determino los elementos que deben concurrir para que un pensionado pueda suscribir un contrato de prestación de servicios con el SENA, siendo estos:

- Nivel de alta especialización

- Conocimiento en tecnologías especificas

- Restricción de la oferta laboral con dichas calidades.

Además, la circular No. 3-2015-000057 del 12 de marzo de 2015, suscrita por la Secretaria General, dispone: “Dando alcance a lo establecido en la circular 3-2008-00124 del 4 de abril de 2008, atentamente les informo que cuando se requiera la contratación por prestación de servicios de personal pensionado, ésta deberá reunir exclusivamente las calidades y requisitos exigidos en los estudios previos y obedecer a las necesidad del servicio a contratar.” (resaltado en el texto)

En consecuencia, la persona a contratar deberá reunir los requisitos exigidos en los estudios previos y obedece a la necesidad del servicio a contratar.

Sin embargo, es decisión del ordenador del gasto el entrar a determinar la necesidad del objeto a contratar y el verificar si la persona cumple o no con el perfil requerido conforme a la experiencia e idoneidad requerida del objeto a contratar”.

De otro lado, conforme con lo establecido en la Ley 361 de 1997, en ningún caso la discapacidad de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Al respecto, la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 295601 de 2020 se pronunció sobre la posibilidad de que una persona con pensión de invalidez pueda celebrar contrato de prestación de servicios:

“(…)

De acuerdo a los criterios jurisprudenciales y normativos expuesto en precedencia, se puede inferir que las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios no pueden ser consideradas como servidores públicos, toda vez que este es aquel celebrado por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, es decir que, el contratista es autónomo para ejecutar el contrato y no se causan prestaciones sociales, sino unos honorarios por la realización del objeto acordado.

En consecuencia, no existe norma que limite a una persona con pensión de invalidez de la posibilidad de celebrar contratos estatales, siempre y cuando la persona sea idónea de tal forma que cumpla con el perfil, competencias, y requisitos de formación académica y experiencia que permitan la ejecución exitosa del objeto contractual; y en tanto que dicha limitación no sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el objeto que se va a desarrollar.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que las inhabilidades para contratar deben estar consagradas en forma expresa, clara y son taxativas y de interpretación restrictiva, se considera que no existe inhabilidad para que una persona con pensión de invalidez pueda suscribir uno o más contratos de prestación de servicios con Estado, siempre y cuando esté en capacidad de cumplir a cabalidad los objetos previstos en ellos, en atención al estado de su invalidez”.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se encuentra que la prohibición contenida en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992 se predica de aquella persona que en ejercicio de la función pública llegue a desempeñarse como servidor público. Empero, dicha prohibición no se aplica a los pensionados, quienes no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, tal como se desprende de lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1344 de 2001 y la Corte Constitucional en la Sentencia 072 de 2003.

En este contexto, se reitera lo expuesto por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en los conceptos a que se ha hecho mención en el sentido de que es procedente celebrar contratos de prestación de servicios con personas que gocen de pensiones públicas, para lo cual deberán tenerse en cuenta las pautas indicadas en las Circulares 3-2009-000021 de 2009 y 57 de 2015 emanadas de la Secretaría General del SENA, que pueden consultarse en el Normograma del SENA.

La contratación de una persona que goce de una pensión puede hacerse en los términos antes indicados, con independencia de si se trata de pensionado del régimen de prima media con prestación definida (Colpensiones); del sistema de ahorro individual con solidaridad (Fondo Privado de Pensiones) o de regímenes pensionales especiales.

En suma, y en relación con la consulta formulada, no existe norma que impida que una persona con pensión de invalidez pueda celebrar contratos con entidades estatales, siempre y cuando esté en capacidad de cumplir a cabalidad el objeto contractual, en atención al estado de su invalidez y reúna las calidades y requisitos exigidos en los estudios previos y a las necesidades del servicio.

Sin embargo, si bien no existe prohibición para celebrar contratos con pensionados por vejez o invalidez, no es menos cierto que el ordenador del gasto respectivo tiene la facultad para evaluar y decidir sobre las eventuales contrataciones que deban adelantarse en la respectiva vigencia fiscal, acorde con el principio de planeación, pues la no existencia de la referida prohibición, en modo alguno puede constituirse per se en una circunstancia que enerve la autonomía de la entidad estatal para definir la celebración de los contratos que a su juicio se requieran, de acuerdo con los planes y programas institucionales y a la necesidad del servicio a contratar.

En los anteriores términos se da respuesta oportuna, congruente y concreta a la petición formulada.

Manifestamos nuestro compromiso en atender con oportunidad y eficacia el (los) requerimiento (s) que se nos ha (n) presentado.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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