CONCEPTO 13 DE 2023

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante correo electrónico del 23 de febrero pasado, se recibió su consulta referida a la posibilidad de “subir el himno de Campe SENA a las plataformas digitales oficiales de la Entidad como YouTube y Facebook con los créditos de los músicos.” Con esta finalidad, adjuntan la comunicación de los autores “en la que nos autorizan el uso del video y la música en todas las plataformas y por el tiempo legal que se determine”, que nos solicita revisar para pronunciarnos sobre las inquietudes y tomar la decisión.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis puntual sobre la posibilidad de que el SENA haga uso de una obra protegida por el régimen de propiedad intelectual que abarca el derecho de autor, nos referiremos concretamente a las disposiciones normativas en materia de titularidad y transferencia de estos derechos, en el entendido de que el “El Sena en el Campo” se trate de una obra protegida por dicho régimen.

La Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina establece el 'Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”. Entre las definiciones que contiene está en el artículo 2, se tendrán en cuenta las siguientes: - Autor: “Persona física que realiza la creación intelectual”; - Artista intérprete o ejecutante: “Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra”; - Fijación: “Incorporación de signos, sonidos o imágenes sobre una base material que permita su percepción, reproducción o comunicación”; - Fonograma: “Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos”; - Obra: “Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”; - Obra audiovisual: “Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido (…)”; - Productor: “Persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad en la producción de la obra, por ejemplo, de la obra audiovisual (…); - Productor de fonogramas: “Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.”; - Titularidad: “Calidad del titular de derechos reconocidos por la presente Decisión.”

Por otra parte, la misma Decisión Andina 351 de 1993 señala en el artículo 4 que “la protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer”, entre las cuales se encuentran: “a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales; (…) c) Las composiciones musicales con letra o sin ella; (…) f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento (…)”.

Respecto de estas obras, conforme al artículo 8 de la Decisión Andina 351 de 1993, “se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra”. En el artículo 9 aclara que “una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones internas de los Países Miembros”; mientras en el artículo 10 dispone que “las personas naturaleza o jurídicas ejercen la titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario”.

El artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 dispone lo atinente a las prerrogativas inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables que en conjunto conforman el derecho moral de autor. Por su parte, el artículo 13 de la citada Decisión regula los derechos patrimoniales de autor, para lo cual dispone que “el autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; (…) e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.”

En el artículo 30 de la Decisión Andina 351 de 1993 se establece que “las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros”, y en el artículo 31 se precisa que “toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo”.

En cuanto a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, el artículo 34 de la Decisión Andina 351 de 1993 señala que “tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones.” A estos, el artículo 35 agrega los siguientes derechos: “a) Exigir que su nombre figure o esté asociado a cada interpretación o ejecución que se realice; y, b) Oponerse a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su interpretación o ejecución que pueda lesionar su prestigio o reputación.”

La Ley 23 de 1982 [Sobre derecho de autor], hace parte del régimen de derecho de autor aplicable en Colombia, junto con la Decisión 351 de 1993. Esta Ley establece en el artículo 2 (adicionado por el artículo 67 de la Ley 44 de 1993) que “los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas, las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; (…) las composiciones musicales con letra o sin ella (…) y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.”

A su vez, establece en el artículo 4 que: “Son titulares de los derechos reconocidos por la Ley: a. El autor de su obra; b. El artista, intérprete o ejecutante, sobre su interpretación o ejecución; c. El productor, sobre su fonograma; (…) e. Los causahabientes, a título singular o universal, de los titulares, anteriormente citados (…).”

En cuanto al régimen de los derechos patrimoniales, en el artículo 76, la misma Ley 23 de 1982 dispone que “los autores de obras científicas, literarias o artísticas y sus causahabientes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir: a) La edición, o cualquier otra forma de reproducción; b. La traducción, arreglo o cualquier otra forma de adaptación; c. La inclusión en película cinematográfica, videograma, cinta video, fonograma o cualquier otra forma de fijación, y d. La comunicación al público, por cualquier procedimiento o medios tales como: 1. La ejecución, representación, recitación o declamación; 2. La radiodifusión sonora o audiovisual; 3. La difusión por parlantes, telefonía con o sin cables, o mediante el uso de fonógrafos, equipos de sonido o grabación y aparatos análogos, y 4. La utilización pública por cualquier otro medio de comunicación o reproducción, conocido o por conocerse.”

Respecto de estos derechos, el artículo 77 de la Ley 23 de 1982 dispone que “las distintas formas de utilización de la obra, son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás”, y en el artículo 78 señala que “la interpretación de los negocios jurídicos sobre derechos de autor será siempre restrictiva. No se admite el reconocimiento de derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento respectivo.”

No obstante, sobre el particular deberá tenerse en cuenta también que en el artículo 74, la Ley dispone que “solo mediante contrato previo, podrá el productor fonográfico grabar las obras protegidas por esta Ley, documento que en ningún caso conlleva la cesión del derecho de ejecución en público, cuyos derechos patrimoniales son exclusivamente del autor, artista, intérprete o ejecutante.”

Tratándose específicamente de la transmisión o licenciamiento de derechos patrimoniales de autor, se debe consultar el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, que regula en general la transferencia de los derechos patrimoniales de autor en los siguientes términos: “Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia. // Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. // Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir".

Igualmente deberá considerarse el artículo 20 de la misma Ley (modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011), que dispone que: “En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones.”

En materia de derechos patrimoniales de autor, su explotación y mecanismos de transferencia, autorización o licencia, la Dirección Nacional de Derecho de Autor ha producido amplia y reiterada doctrina que debe considerarse para el análisis y revisión del asunto que se consulta. Así, por ejemplo, en Concepto 1-2016-66819 como en tantos otros, esa Dirección ha precisado: “En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. // Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso. // Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción, comunicación pública, distribución, transformación o cualquier otra forma de explotación de la misma, deberá obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales (…). // Las autorizaciones de uso, comúnmente conocidas con el nombre de licencia, licencias de uso o autorizaciones, pueden ser concedidas por el titular de los derechos, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, bien sea a título gratuito u oneroso. A través del contrato de licencia, el autor o titular derivado de los derechos de una obra, conocido como el licenciante, tiene la potestad de autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia, a un licenciatario o usuario. Se aclara, que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir: la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982). // En este orden de ideas es preciso señalar que, al momento de acordar una licencia o autorización para el uso de una obra, resulta importante establecer la obra sobre la cual recaerá el contrato, las partes contratantes (licenciante y licenciatario), el costo, de ser el caso, el ámbito territorial, el término de duración, los usos autorizados, y las demás condiciones de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se concederá la referida licencia. Es importante resaltar que el contrato de licencia no puede ser confundido con la cesión o transferencia de derechos patrimoniales de autor, ya que este no implica el desprendimiento de los derechos, sino que simplemente faculta al o los licenciatarios para utilizar la obra, bajo las condiciones allí pactadas. Como no hay desprendimiento de los derechos, el titular puede seguir disponiendo de estos, bien sea a través de otros contratos de licencia o incluso a través de contratos que impliquen la transferencia, tomando, obviamente, las previsiones del caso para no vulnerar derechos o intereses de terceros, como por ejemplo de anteriores licenciatarios.”

ANÁLISIS JURÍDICO

Teniendo en cuenta la normatividad citada, se informa que para que el SENA pueda utilizar cualquier obra protegida por el derecho de autor elaborada por un tercero, requiere obtener del autor o del titular de los derechos, la licencia o la cesión de los derechos respecto de los usos que quiera darle a dicha obra.

Si bien se menciona que la obra “El SENA en el campo” se trataría de una composición musical elaborada por solicitud de la Entidad, para que se pueda presumir que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al SENA, dicho encargo debería contar por escrito en un contrato de prestación de servicios.

De esta manera, para que el SENA pueda sincronizar una obra (fonograma) en otras, como serían obras audiovisuales, y para que el SENA pueda subirla a las plataformas digitales oficiales, debe contar previa y expresamente con la autorización de los autores y de los titulares de los derechos patrimoniales, pues esas actividades suponen el ejercicio de facultades exclusivas de aquellos, que en principio implican la reproducción y la comunicación pública.

De acuerdo con la normatividad y los conceptos de la Dirección Nacional de Derechos de Autor, para obtener esa autorización se puede acudir a la licencia o a la cesión de derechos, ambas figuras correspondientes a contratos, y cumplir como mínimo las siguientes condiciones fundamentales de cualquier acto mediante el cual se transmitan los derechos patrimoniales de autor:

- Debe constar por escrito para ser válido.

- Debe identificar la obra sobre la que recae el contrato e identificar a las partes contratantes, que en caso de licencia serían licenciante y licenciatario, en caso de cesión, cedente y cesionario.

- Debe expresar las modalidades de explotación que son objeto de transferencia o licencia.

- Debe expresar el término temporal de la transferencia o que se realiza sin límite en el tiempo. En caso de no constar en el documento se suple con señalado por la Ley.

- Debe expresar el ámbito territorial o que se realiza sin límite territorial. En caso de no constar en el documento se entiende limitado al país en que se realice la transferencia.

- Debe expresar si la transferencia o licencia se hace a título gratuito u oneroso.

- Deben precisarse las demás condiciones de tiempo, modo y lugar que acuerden las partes para la licencia o cesión de los derechos.

- Debe registrarse para efectos de publicidad y oponibilidad

Con base en lo anterior, frente al documento adjunto a su solicitud se observa que, aunque reúne algunas de las condiciones para autorizar al SENA para la sincronización y divulgación de la obra, se deben realizar algunas aclaraciones o precisiones y ajustarse a las condiciones legales exigidas para la configuración de un contrato de licencia o de cesión de derechos.

En ese sentido, se recomienda:

a. Aclarar si se celebrará un contrato de cesión de derechos o si se celebrará un contrato de licencia, según el interés de los autores, titulares y la Entidad, en el entendido de que la cesión implica la transferencia de los derechos patrimoniales y la licencia no. En este sentido, deberá elaborarse un contrato de licencia o de cesión, que recoja las formalidades y contenidos mínimos legales.

b. En caso de tratarse de una licencia, deberá precisarse si se trata de una licencia exclusiva o no.

c. Debe identificarse claramente la obra sobre la que recae la licencia o cesión. De acuerdo con el documento y la solicitud, se debe precisar si recae sobre la composición (música – letra), sobre el fonograma (su fijación) o sobre todos estos, pues se trata de obras y derechos diferentes. En este mismo sentido, debe aclararse si el autor es también el compositor, es decir, si es titular de los derechos sobre la letra y la música de “El SENA en el campo”. En caso de que la música o letra sea propiedad de un tercero, deberá contarse con su autorización, licencia o cesión.

d. Para facilitar lo anterior, es recomendable contar con el registro de las obras (composición musical y fonograma), para asegurar la verificación de la titularidad de las obras sobre las que se realiza la licencia o cesión. Además, porque se observa en el documento que lo suscriben dos personas en “calidad de autor de los derechos patrimoniales y morales de la 'El SENA en el campo'”, siendo necesario precisar que uno es autor sobre la obra y otro sería el titular de los derechos patrimoniales.

e. Deben precisarse las modalidades de explotación que son objeto de transferencia o licencia. En el documento se observa que se trataría de una “autorización de inclusión y/o sincronización de la obra en el fonograma”, que el SENA quedaría autorizado “para incluir las obras en los fonogramas y/o a sincronizarlos en cualquier audio o visual” y que “esta autorización comprende las facultades de distribución, transformación, puesta a disposición, comunicación pública, reproducción y radiodifusión”. Para mayor claridad de la autorización que se daría al SENA, se recomienda aclarar si se licenciarán o transferirán la totalidad de derechos patrimoniales, o las modalidades de uso limitadas a la fijación y sincronización.

f. En cuanto a los límites temporales y territoriales de la transferencia, la autorización o cesión se daría “por el máximo tiempo de protección legal”, que se entendería ilimitadamente, y así mismo, “en el territorio del universo”, que se entendería sin limitación territorial. Por otra parte, el documento aclara que “aplicarán para todos los medios de difusión (…) sin ninguna limitación en los medios físicos, digitales y todos aquellos existentes por existir”, lo que asegura su uso en cualquier plataforma.

g. Se observa que el documento no aclara si se hace a título gratuito u oneroso, debiendo ser gratuito conforme a nuestra recomendación.

h. En el documento se podrán agregar las demás condiciones de tiempo, modo y lugar que acuerden las partes para la licencia o cesión de los derechos.

i. Debido a que la Ley exige que estos actos se inscriban en el Registro Nacional de Derecho de Autor para efectos de publicidad y oponibilidad, se recomienda estipular esta obligación a cargo de los licenciantes o cedentes (autor – productor).

j. Es pertinente aclarar que, si la cesión o licencia abarca además alguna producción audiovisual, para su comunicación pública deberá contar con las autorizaciones respecto de los titulares de imágenes u otros componentes protegidos por el derecho de autor, que se hayan incluido en la obra audiovisual.

k. Tratándose de un fonograma, se debe estipular la garantía y obligación a cargo del productor de haber obtenido las autorizaciones de los intérpretes y ejecutantes del tema musical, para verificar su capacidad de disponer gratuitamente de sus derechos sobre la interpretación o ejecución a través de licencia o cesión.

Para su análisis y consideración, es pertinente señalar que, aunque el documento no es totalmente claro sobre el tipo de obra, se puede entender que la obra “El SENA en el campo” se trata de un fonograma, lo que implicaría que ya existe una fijación de la composición musical con letra, respecto de la cual se pretende obtener una autorización o licencia para su uso en piezas audiovisuales. Según esto, lo que se pretende es obtener autorización para incluir (sincronizar) el fonograma en videos elaborados para la estrategia Campe SENA, para lo cual bastaría la autorización del productor, si se verifica que entre él y el autor se suscribió anteriormente un contrato de fijación en fonograma y si el productor, en virtud de ese contrato, cuenta con la titularidad de los derechos sobre el fonograma, incluso los derechos sobre la interpretación o ejecución.

En caso contrario, la autorización o cesión dada conjuntamente por el autor y el productor permitirían el uso de la obra para los fines institucionales mencionados, sin perjuicio aclarar lo pertinente en el documento y de que el productor cuente con facultad para disponer de los derechos de los intérpretes o ejecutantes.

Como observación adicional, se encuentra que el documento menciona que la canción fue “escrita por solicitud de la Dirección General de esta entidad”. Al respecto, se debe aclarar si se celebró contrato para el efecto, lo que habría sido recomendable. En el evento de que no se haya realizado, se considera irrelevante esta expresión y podría suprimirse, o deberá entonces aclararse que el autor, compositor y productor realizaron libre y gratuitamente la obra, para reafirmar el carácter gratuito de su creación y su transferencia. Por esto mismo se reitera que debe precisarse que la licencia o cesión se realiza gratuitamente.

Conforme a lo anterior, si bien el documento de autorización que se adjunta validaría el uso de la obra en los videos que se divulguen a través de las plataformas oficiales del SENA, es pertinente insistir en la relevancia de que se la autorización exprese que se da en condiciones de gratuidad. Así mismo, para asegurar que la utilización de la obra por parte del SENA cuente con suficiente sustento jurídico a través de las autorizaciones que deban dar el autor sobre la letra, el compositor sobre la música, los intérpretes o ejecutantes y el productor sobre el fonograma, deberá recurrirse a las formalidades legales para la elaboración y suscripción del contrato de licencia o de cesión.

Por lo demás, en toda publicación o comunicación que se haga de la obra, los autores, intérpretes y ejecutantes tienen derecho al reconocimiento, por lo que deberán incluirse los créditos respectivos.

Para mayor ilustración, adjunto modelo de minuta que podría servirle de guía.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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