CONCEPTO 21 DE 2015

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación electrónica No. 8-2015-026123 del 12 de junio de 2015, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la liquidación de la seguridad social en los contratos de obra pública, incluidos uniones temporales y consorcios; de manera comedida procedemos a resolver su consulta.

En su comunicación electrónica expone lo siguiente:

“Para efectos de realizar un adecuado seguimiento a la ejecución y cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley, atentamente solicito su apoyo para obtener el soporte jurídico para realizar la liquidación de la seguridad social en los contratos de obra pública, incluidos uniones temporales y consorcios.

Lo anterior, para que obre en beneficio en las acciones realizadas por los interventores y supervisores designados en los contratos en mención y así evitar observaciones y hallazgos de los Entes de Control”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

El soporte jurídico para realizar la liquidación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos laborales) para contratistas está integrado por las siguientes normas:

a) Ley 100 de 1993 (arts. 15, 17, 18, 19, 20, 157, 204, 251, 271)

b) Ley 797 de 2003 (arts. 3o, 4o, 5o y 6o)

c) Ley 1122 de 2007 (art. 18)

d) Ley 1562 de 2012 (arts. 2o, 5o)

e) Decreto 1703 de 2002 (art. 23)

f) Decreto 510 de 2003 (art. 3o)

g) Decreto 723 de 2013 (art. 3o, 12, 13, 14).

Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud

Para los aportes en Salud de los contratistas independientes, el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, en concordancia con lo señalado en el inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que la base para realizar las cotizaciones será máximo de un 40% del valor mensualizado del contrato^.

Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones

Para aportes en pensiones de contratistas independientes, el artículo 3o del Decreto 510 de 2003, en concordancia con lo establecido en el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, establece que la base de las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Aportes al Sistema General de Riesgos Laborales

Para aportes a riesgos laborales, el artículo 12 del Decreto 723 de 2013 establece que la base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas por medio de contrato de prestación de servicios y para trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo debe corresponder a la misma base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones.

En relación con la base para realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social, el Ministerio del Trabajo conceptuó:

“En virtud de lo anterior y, teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional no ha reglamentado un sistema de presunciones de Ingreso con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso, ordenado por el artículo 18 de la Ley 1122, esta Oficina Asesora Jurídica consideraría que conforme a lo señalado en el Articulo 23 del Decreto 1703 de 2002, en concordancia con la Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004 y de acuerdo a lo expuesto por la Doctrina, es viable concluir que la base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones de la persona natural que celebre contrato de obra, correspondería al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un (1) smlmv. En este evento, si al calcular la base de cotización, ésta arroja una cifra superior a 25 smlmv, sobre los veinticinco salarios habrá de cotizarse a la seguridad social..

En cuanto al Sistema de Riesgos Laborales, la Ley 1562 de 2012 en su numeral 5 del artículo 2, que modificó el Artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, establece la afiliación obligatoria a dicho Sistema de aquellas de "Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante." A este respecto, el decreto 723 de 15 de abril de 2013, en su artículo 3, indica que: "se asimilan como de alto riesgo, aquellas actividades correspondientes a las clases IV y V a que hace referencia el Decreto-ley 1295 de 1994 y la clasificación de actividades económicas establecidas en el Decreto 1607 de 2002 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya."

En conclusión, sin importar la duración del contrato, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y para el caso de Riesgos Laborales, cuando laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo, y la base de cotización corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, con la imposibilidad de cotizar sobre una base inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente ni superior a veinticinco (25) smlmv. La parte contratante debe verificar la afiliación y pago de los respectivos aportes”. (Subrayas nuestras).

De acuerdo con lo anterior evidenciamos que la liquidación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, en este último caso cuando el contratista labore en actividades catalogadas como de alto riesgo, la base de la cotización corresponderá al 40% del valor bruto del contrato de obra, sin que dicha base sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuya verificación le corresponde a la parte que vinculó a la persona natural en calidad de contratista independiente.

Obligatoriedad de liquidar aportes a la Seguridad Social en contratos de obra.

En relación con los aportes al Sistema General de Seguridad Social se debe tener en cuenta que todo empleador y contratista que involucre en la ejecución de su objeto o contrato a una persona natural debe garantizar el pago de la seguridad social a que alude el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

Además, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, todo proponente y contratista debe acreditar el pago de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje a que haya lugar.

En relación con los Consorcios y Uniones Temporales, la Ley 80 de 1993 establece:

“ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. (Subrayas nuestras)

“ARTÍCULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1o. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

PARÁGRAFO 2o.< Parágrafo derogado por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995>. (Subrayas nuestras).

Estas normas señalan que el consorcio y la unión temporal tienen capacidad para contratar, pero no constituyen una persona jurídica distinta a sus integrantes, los cuales deben responder conjunta y solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato, aclarando que en el caso de la unión temporal las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán a sus integrantes de acuerdo con su participación en la unión temporal.

Los consorcios y uniones temporales, a pesar de que no son personas morales, se encuentran dotados de capacidad jurídica para presentar propuestas, celebrar contratos, ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas y también para concurrir por intermedio de su representante a los procesos judiciales que se originen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal. Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2013, ratificada por medio de la sentencia del 10 de septiembre de 2014.

Cabe precisar que el consorcio y la unión temporal surgen con el documento de su creación, mediante el cual sus integrantes asumen obligaciones conjuntas y gastos en común para cumplir el fin contractual que persiguen; en consecuencia, si un consorcio o unión temporal vincula trabajadores para desarrollar su objeto contractual, dicha vinculación genera obligaciones conjuntas para todos sus integrantes.

La Dirección Jurídica del SENA ha conceptuado que “si el Consorcio o la Unión Temporal presenta una propuesta o desea celebrar un contrato con una entidad pública, deberá acreditar el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales y en caso que no tenga empleados a su cargo, el cumplimiento de estas obligaciones los pueden acreditar con los pagos que haya realizado cada uno de los integrantes del Consorcio y Unión Temporal, dado que en este caso la ley no obliga directamente a los Consorcios ni a los Uniones Temporales a responder por estas contribuciones”.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto podemos concluir que todo proponente o contratista debe acreditar el pago de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje a que haya lugar.

En consecuencia, todo proponente o contratista que intervenga en la celebración y ejecución de un contrato de obra deberá acreditar dichos pagos.

Los consorcios y uniones temporales al momento de presentar una propuesta o celebrar un contrato de obra deben acreditar el pago de los aportes parafiscales y a la seguridad social, cumplimiento que puede ser soportado con los pagos que haya realizado cada uno de los integrantes del consorcio o de la unión temporal.

La base de liquidación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, en este último cuando el contratista labore en actividades catalogadas por el Ministerio del Trabajo como de alto riesgo, corresponderá al 40% del valor bruto del contrato de obra, sin que dicha base sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y cuya verificación le corresponde a la parte que vinculó a la persona natural en calidad de contratista independiente, de conformidad con las normas anteriormente citadas.

En caso que se requiera ampliar la información sobre liquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social, sugerimos consultar la Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004 expedida Conjuntamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el entonces Ministerio de la Protección Social, al igual que los conceptos emitidos por el Ministerio del Trabajo.

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

DIANA CAROLINA MONTES AGUIRRE

Coordinadora

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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