CONCEPTO 41 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su solicitud de concepto sin radicar, mediante la cual expone lo siguiente: “El cargo titular (de carrera administrativa) de la funcionaria (….), es el de Oficinista Grado 04, adscrita a la Dirección de la Regional (….).

Mediante Resolución No. (….) y acta No. (.…) de la misma fecha, tomo posesión, a título de encargo, del cargo profesional grado 06, adscrito al Centro (….).

A través de la Resolución No. (….), proferida por la Subdirector del Centro, le fueron asignadas las funciones de Coordinación del Grupo de Formación Profesional Integral, Empleo y Sistema Nacional de Formación para el Trabajo en la Regional (….), descritas en el numeral 4 de la Resolución No. (….), con el reconociendo económico previsto en el artículo 4 de la Resolución (….).

Por resolución No. (….), emitida por el Director General de la entidad, se encargó a la servidora del cargo “Subdirector de Centro Grado 02”, por encontrarse en vacante definitiva, hasta por un término de tres (3) meses, sin desprenderse al encargada de las funciones del cargo que viene ejerciendo y con diferencia salarial y Acta de posesión No. (….).-

El día (….), la funcionaria recién encargada de la Subdirección del Centro, expidió la resolución No. (…), asignando las funciones de Coordinación del Grupo de Formación Profesional Integral, Empleo y Sistema Nacional de Formación para el Trabajo en la Regional (…), descritas en el numeral 4 de la Resolución No. XXXX (las cuales le habían sido asignadas, por Resolución XXXX) al instructor Grado 10, XXXXX.-

Mediante Resolución XXXXX, de la Dirección General, se encargó por un término de tres (3) meses, sin desprenderse la encargada de las funciones del cargo que viene ejerciendo y con diferencia salarial, del cual tomo posesión mediante acta No XXXX.-

A través de la Resolución No XXXX, de la Dirección General, se encargó a la funcionaria en el cargo de la Subdirección de Centro Grado 02, hasta por el termino e tres (3) meses, sin desprenderse al encargada de las funciones del cargo que viene ejerciendo y con diferencia salarial, del cual tomo posesión mediante Acta No XXXXX.

Mediante correo electrónico del 29 de agosto de 2016, la funcionaria XXXXX, realiza la consulta al coordinador de relaciones laborales sobre la publicación del encargo profesional grado 06, “Atendiendo su solicitud y teniendo en cuenta la resolución No XXX la cual remite adjunta, en el artículo 2 indica “ la presente novedad se ordena por encontrarse la vacante definitiva, hasta por un termina de tres (3) meses, sin desprenderse la encargada de las funciones del cargo que viene ejerciendo y con diferencia salarial” y dado que el cargo que viene ejerciendo es de Profesional G 06, debería seguir cumpliendo sus funciones como profesional G 06 y como subdirectora”, adjunto archivo

Por Resolución No XXXXX, de la Dirección General se da por terminado el encargo otorgado como Subdirectora de Centro con funciones de Directora Regional a XXXXX, mediante la Resolución No. XXXXXX.

A la fecha la funcionaria XXXXX, no se le ha notificado de su terminación del encargo como profesional grado 06, devenga actualmente en la nómina los recursos correspondientes al cargo.

Vale la pena mencionar que en el cargo de Oficinista grado 04 está en encargo con el funcionario XXXX (funcionario en carrera administrativa), según Acta de Posesión No. XXXX, adjunta; quien tiene el cargo titular Auxiliar Grado 01; en este cargo de auxiliar grado 01 está en nombramiento provisional la funcionaria XXXXX, desde el XXXX, según acta No. XXXX, adjunta.

No sobra, mencionar que el tema objeto de consulta es de vital importancia, para poder definir y resolver la situación de los funcionarios que ocupan los cargos referenciados.-

Tema objeto de consulta:

1. Podía la referida funcionaria, desprenderse de las funciones que venía ejerciendo con ocasión del encargo del cargo profesional Grado 06, pese a que en los actos administrativos, a través de los cuales fue encargada de las funciones de la Subdirección del Centro, expresamente se indicó “…, sin desprenderse la encargada de las funciones que bien ejerciendo y con diferencia salarial”.

2. Habiendo cesado el encargo de la funciones de la Subdirección del Centro- Grado 02 (cargo de libre nombramiento y remoción, en situación de vacancia definitiva) y delegado las funciones que le habían sido asignadas como profesional grado 06 (E ), puede la funcionaria, continuar en el cargo profesional grado 06, a título de encargo o debe regresar a su cargo (oficinista Grado 04) titular de carrera administrativa. (Se suprimen los nombres e identificaciones del original)

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares ni de particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Para responder los interrogantes planteados debemos partir del concepto mismo de la figura del encargo de acuerdo con la normatividad sobre la materia que dispone: “Decreto Reglamentario 1950 de 1973, artículo 34; Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.9.7 establecen: "Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo”.

El artículo 35 Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y el artículo 2.2.5.9.9. del Decreto 1083 de 2015, disponen: "Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente."

De igual manera, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, sobre el encargo, dispone: “Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.”

De acuerdo con las normas trascritas, el encargo es una situación administrativa mediante la cual, con el fin de preservar el normal funcionamiento de la función administrativa, las entidades públicas proveen un cargo vacante encargando a un funcionario de la entidad para que lo desempeñe.

Siendo una forma de provisión de los cargos, el funcionario encargado entra a desempeñar ese cargo como titular del mismo, en las mismas condiciones que lo haría si fuese nombrado para el mismo.

Bajo la prohibición constitucional establecida en el Artículo 128 de la Constitución Política de Colombia: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. (….) (Resaltado fuera de texto).

Es claro que un empleado público no puede estar desempeñando simultáneamente dos encargos pues estaría desempeñando dos empleos provistos por medio de esta figura administrativa, ya que el encargo provee la vacante en las mismas condiciones como si mediase un nombramiento en el mismo, pero sujeto a la reglamentación de esta situación administrativa.

Reforzando lo anterior, no podemos olvidar que el encargo no es de forzosa aceptación para el funcionario, el cual puede declinar la encargatura hecha por la Administración, pero si lo acepta, debe tomar posesión del mismo para su ejercicio pues asume todas las responsabilidades de ese cargo, al igual que la remuneración del mismo cuando se ha liberado el salario, es decir cuando el titular del cargo separado temporalmente por cualquier causa, no percibe el salario, o cuando se presenta una vacante definitiva.

Ahora bien, bajo el hipotético que estando un funcionario encargado, la Administración hace un nuevo encargo a dicho funcionario para un cargo diferente al que está desempeñando, y este funcionario se posesiona en el cargo para el que se lo encarga por segunda vez, esta posesión pone fin al primer encargo, pues de lo contrario se incurriría en la prohibición señalada, por cuanto estaría desempeñando mediante encargo dos cargos diferentes.

Vale la pena reseñar que la ley prevé la posibilidad de que el encargado pueda desempeñar funciones propias del cargo del que es titular, pero esto no implica que desempeñe simultáneamente dos cargos, pues se refiere solo a un desempeño funcional legalmente previsto, incluso debe tenerse en cuenta que el encargo como tal, produce la vacancia temporal en el cargo del que se separa quien asume esta situación administrativa.

En conclusión, un funcionario, empleado público, no puede tener simultáneamente dos encargos, y en la eventualidad que se hiciera un segundo encargo, la aceptación y posesión en este implica la necesaria terminación del primero.

A la luz de lo expuesto, también debemos concluir que, una vez termine el segundo encargo, el funcionario debe regresar a aquel del cual es titular y si, en virtud de la vacancia que se generó en ese cargo, también se lo ha provisto mediante encargo, este termina en forma automática, pues cesa la causa legal que le da origen cual es la vacancia temporal. Igualmente, una vez termine el encargo, el funcionario deja de percibir el salario de ese encargo cuando lo tuviera y le corresponde la asignación salarial del cargo del cual es titular.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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