CONCEPTO 1109 DE 2021

(febrero 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación electrónica del 9 de febrero de 2021, sin radicar, mediante la cual solicita concepto jurídico acerca de la posibilidad de otorgar apoyo de sostenimiento a un aprendiz afiliado a régimen contributivo en estado “activo por emergencia”, de manera comedida le informo.

En su comunicación solicita el concepto puntualizando lo siguiente:

“Los centros de formación nos encontramos llevando a cabo la Convocatoria de Apoyos de sostenimiento 1-2021, de acuerdo a circular adjunta No: 01-3-2020-000219 del 14 de diciembre de 2020.

Un aprendiz manifiesta que el año pasado laboró hasta el mes de septiembre e hizo parte del régimen contributivo en salud figurando como cotizante, pero al quedar desempleado realiza trámites para traslado al régimen subsidiado.

El aprendiz expresa que la EPS le niega dicho traslado teniendo en cuenta documento presidencial (circular adjunta) sobre el estado de emergencia por lo que actualmente aparece en el FOSYGA como ACTIVO POR EMERGENCIA de acuerdo a documento adjunto. Teniendo en cuenta lo anterior, la condición de ACTIVO- COTIZANTE no le permitiría realizar la inscripción a la Convocatoria de apoyos de sostenimiento 1-2021.

Por lo expuesto, el aprendiz quedaría sin posibilidad de inscribirse a la convocatoria en mención, de tal manera que se solicita el apoyo jurídico para revisar el caso y atender con oportunidad la solicitud del aprendiz”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

A causa de la declaratoria de emergencia sanitaria a nivel mundial por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS) debido a una calamidad pública generada por la COVID 19, el Gobierno Nacional con fundamento en la Constitución Política (arts. 212 a 215) declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y como consecuencia expide normas de carácter transitorio y excepcional que le permitan responder y atender las necesidades urgentes de la población y, a su vez, proteger la salud y la vida de los colombianos.

Por esta circunstancia y debido al cierre de diferentes sectores económicos, se evidencia un aumento de la tasa de desempleo, lo que repercute directamente en el flujo de recursos al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con ocasión de la disminución de las cotizaciones efectuadas a este sistema y de las ventas de los servicios de salud. Razón por la cual se expide el Decreto 800 de 2020, para dar flujo de recursos al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, al mismo tiempo, mantener la afiliación de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

El mencionado Decreto 800 de 2020, en su artículo 6, adiciona el parágrafo segundo al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 señalando lo siguiente:

“ARTÍCULO 242. SOLIDARIDAD EN EL SISTEMA DE SALUD. Los afiliados al Régimen Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. La población que sea clasificada como pobre o vulnerable según el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén), recibirá subsidio pleno y por tanto no deberá contribuir. Los afiliados al Régimen Subsidiado de salud que, de acuerdo al Sisbén, sean clasificados como no pobres o no vulnerables deberán contribuir solidariamente al sistema, de acuerdo a su capacidad de pago parcial, definida según el mismo Sisbén. (…)

Parágrafo segundo. Los cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios, podrán acceder temporalmente al régimen subsidiado de salud mediante la contribución solidaria, una,vez finalice el beneficio estipulado en el parágrafo primero del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020, cuando el cotizante (i) no cumpla con las condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, (ii) haya finalizado su relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los seis (6) meses siguientes a su finalización, y (iii) haya aportado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre un Ingreso Base de Cotización -IBC-hasta de un (1) salario mínimo legal mensual vigente –SMLM/V-.(Subraya y negrilla fuera de texto)

Este mecanismo estará disponible hasta por un periodo máximo de seis (6) meses después de finalizada la declaratoria de emergencia sanitaria y podrá ser prorrogado por el Ministerio de Salud y Protección Social. La permanencia en el mecanismo no podrá ser mayor a un (1) año contado a partir de la finalización de la relación laboral, el inicio del periodo de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, cuando aplique. En todo caso, la encuesta SISBÉN primará como criterio para determinar el pago de la contribución solidaria una vez entre en implementación la metodología IV del SISBÉN”.

Ahora bien, siendo el Estado el responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, como uno de los elementos fundamentales del Estado Social de Derecho, el Gobierno Nacional activa el sistema de protección social en salud para garantizar el derecho a la salud de todos los colombianos, a través de la continuidad de la afiliación del usuario, su familia y sus beneficiarios y, por ende, la continuidad en el acceso y atención médica integral de los afiliados durante el estado de emergencia sanitaria y económica por la pandemia de la COVID 19.

Por su parte, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES- expidió la Circular 23 de 2020 con la que estableció los lineamientos para que las EPS reporten las novedades de afiliación de aquellos usuarios que perdieron su empleo durante la emergencia sanitaria y continuaran vinculados al régimen contributivo de salud bajo la modalidad de “activo por emergencia” ante una EPS.

Por lo que aquellas personas que están afiliadas al Régimen Contributivo de Salud y que perdieron su empleo o dejaron de percibir ingresos a causa de la pandemia por la COVID 19, deberán activar los mecanismos de protección de cesante ante su caja de compensación; una vez culmine el período de protección de seguridad social en salud que otorga el seguro de desempleo, la EPS tendrá que cambiar el status de afiliación de sus usuarios a “activo por emergencia”. Los usuarios bajo esa modalidad de afiliación deberán ser reportados por la EPS ante el ADRES para que puedan acceder al pago de la Unidad de Pago por Capitación del cotizante, su familia y sus beneficiarios.

La Unidad de pago por capitación (UPC) es el valor anual que se reconoce por cada uno de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) para cubrir las prestaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS), en los regímenes contributivo y subsidiado.

Por lo tanto, los cotizantes del régimen contributivo que se encuentren en las circunstancias descritas, serán movilizados de manera temporal del régimen contributivo al régimen subsidiado y permanecerán en este, hasta tanto subsista la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por la COVID 19 o lo determine el Gobierno Nacional.

De lo anterior se infiere que el cotizante del sistema contributivo que se encuentra en status “activo por emergencia”, es aquel que ha sido movilizado al régimen subsidiado sin cumplir las condiciones para pertenecer a este régimen, ya que no hace parte de las poblaciones pobres o vulnerables según el Sisben, o pertenece a una población especial, ya que en este caso pasaría al régimen subsidiado sin condiciones. En segunda medida, debe haber finalizado la relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los seis meses siguientes a su finalización; y por último haber aportado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre un ingreso base de cotización (IBC), hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV).

Ahora bien, en referencia a los apoyos de sostenimiento regular, la Resolución 1- 587 de 2020 en el artículo 5o establece cual es la población objeto de este apoyo y cuáles son los requisitos que deben cumplir los aprendices que se encuentran matriculados en un programa de formación técnico laboral o tecnólogo, de oferta abierta de formación o de la oferta especial social de formación y, señala entre ellos, el siguiente:

- Pertenecer a una EPS como beneficiario

Ello supone, a nuestro juicio, que si bien es cierto en circunstancias de normalidad el aprendiz no tendría la calidad de beneficiario sino de cotizante, también lo es, que debido a la circunstancia personal especial en que se encuentra, y por decisión del Gobierno Nacional es trasladado al régimen subsidiado de manera temporal, por lo tanto, hace parte de la población objeto, por lo que es posible permitir de manera excepcional el acceso a un apoyo de sostenimiento siempre que la disponibilidad presupuestal lo permita.

RESPUESTA JURÍDICA

De las normas expuestas y el análisis realizado se concluye que es posible adjudicar un apoyo de sostenimiento al aprendiz que se encuentra en status “activo por emergencia” quien en otras circunstancias no cumpliría las condiciones establecidas en la Resolución 1- 587 de 2020, ya que tendría la calidad de cotizante y no de beneficiario. Pero que debido a la pérdida de su trabajo por razón de la pandemia por la COVID 19 se encuentra en situación de vulnerabilidad, por lo que puede ser objeto del apoyo de sostenimiento de manera excepcional.

Por lo tanto, es procedente hacer una sana adecuación de la norma en el sentido de permitir el acceso al apoyo de sostenimiento sin que implique vulnerar las disposiciones legales y administrativas aplicables, sino un entendimiento acorde con los preceptos constitucionales.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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