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CONCEPTO 1563 DE 2021
(marzo 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Asunto: Respuesta consulta requisitos para contratación con extranjero
Por conducto de la Secretaría General del SENA se ha recibido en la Dirección Jurídica la comunicación sin radicar de fecha 11 de marzo de 2021, mediante la cual consulta sobre cuáles son los requisitos y la documentación adicional que debe presentar un profesional de nacionalidad extranjera que realizó sus estudios de pregrado en el exterior y así mismo su experiencia profesional fue ejercida en otra nación, para poder suscribir un contrato de prestación de servicios profesionales en la entidad. Al respecto de manera comedida le informo:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS
1o. En primer término debemos señalar que la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” sobre los contratos estatales prevé:
“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(...)
3o. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”
A su turno, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 "por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional" establece:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.
De acuerdo con lo anterior, para la contratación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con personas naturales, es necesario que la persona acredite y demuestre la idoneidad y capacidad legal para ejecutar el objeto contractual, conforme con lo establecido en los estudios previos elaborados por la Entidad.
En los estudios previos se definirá qué formación profesional en una determinada disciplina académica debe acreditar la persona que se requiere para ejecutar el contrato, por lo que se deberán revisar los requisitos legales exigidos para el ejercicio de la respectiva profesión y si es necesario que el futuro contratista presente la tarjeta profesional, si la ley lo exige para su ejercicio.
En este contexto normativo, habremos de referirnos de manera general a los requisitos que deben cumplir las personas naturales extranjeras que deseen celebrar contratos con las entidades estatales, sin que ello implique que existan otras disposiciones legales que exijan otros requisitos adicionales o complementarios a los que a continuación se mencionan:
- Capacidad legal
La Guía para la participación de Proveedores Extranjeros en Procesos de Contratación (Código G-PPEPC-01) de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente establece:
“1. Capacidad legal de proveedores extranjeros.
A continuación, la forma como las personas extranjeras deben acreditar su capacidad legal.
(a) Personas naturales. Las personas naturales extranjeras acreditan su capacidad legal[1] con la presentación de la copia de su documento de identificación, bien sea la cédula de extranjería o el pasaporte. Si el proveedor resulta adjudicatario del Proceso de Contratación, para la celebración del contrato, debe presentar copia simple de la respectiva visa 2; y en caso de contar con una visa que les otorgue un tiempo de permanencia igual o mayor a 3 meses, debe presentar la respectiva cédula de extranjería”.
(https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_proveedores_extranjeros.pdf)
- Cédula de extranjería y visa de trabajo
El Decreto 1067 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores” sobre la cédula de extranjería establece:
“Artículo 2.2.1.11.4.4. Cédula de extranjería. La Cédula de Extranjería cumple única y exclusivamente fines de identificación de cualquier extranjero en el territorio nacional y su utilización deberá estar acorde con la visa otorgada al extranjero.
Con base en el Registro de Extranjeros, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, expedirá a los extranjeros un documento de identidad, denominado Cédula de Extranjería.
La autoridad migratoria expedirá dos clases de cédulas de extranjería, así:
- Cédula de Extranjería para mayores de edad.
- Cédula de Extranjería para menores de edad.
Los extranjeros mayores y menores de edad titulares de visas con vigencia superior a tres (3) meses, deberán tramitar ante la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia la Cédula de Extranjería al momento de efectuar el registro de extranjeros o a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, si este se realizó de manera electrónica, con excepción de las visas que se establezcan para tal fin por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En el caso de los menores extranjeros que cumplan la mayoría de edad, estos deberán tramitar la Cédula de Extranjería para mayores de edad, con excepción de las visas que se establezcan para tal fin por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta obligación deberá cumplirse dentro de los quince (15) días calendarios siguientes a la ocurrencia del hecho.
Así mismo, la autoridad migratoria expedirá Cédula de Extranjería para menores de edad, la cual deberá ser tramitada solamente cuando el menor alcance los siete (7) años. Antes del cumplimiento de esta edad el menor deberá identificarse con el pasaporte o el documento nacional de identidad respectivo, de acuerdo con los instrumentos internacionales vigentes.
Quienes sean titulares de visas con vigencia menor a tres (3) meses, podrán tramitar la cédula de extranjería voluntariamente, a fin de facilitar el ejercicio de los derechos que dicho documento otorga al extranjero.
Parágrafo 1°. El titular de la Cédula de Extranjería tendrá un plazo máximo de seis (6) meses para reclamar el documento una vez haya sido expedido, en caso de no reclamarse en este período, el documento será anulado y el solicitante deberá tramitar y pagar una nueva Cédula de Extranjería.
Así mismo, en caso de presentarse alguna incongruencia en la información plasmada en la Cédula de Extranjería, el titular contará con un plazo máximo de treinta (30) días calendario a partir de la fecha de expedición del documento, para solicitar su reposición.
Vencido este plazo el solicitante deberá tramitar y pagar un nuevo documento.
“Artículo 2.2.1.11.5.1. De las actividades que generen beneficio. Toda persona, natural o jurídica que vincule, contrate, emplee o admita un extranjero mediante cualquier modalidad, en especial, relación laboral, cooperativa o civil que genere un beneficio, deberá exigirle la presentación de la visa que le permita desarrollar la actividad, ocupación u oficio declarado en la solicitud de la visa. Así mismo, deberá solicitarle al extranjero la presentación de la Cédula de Extranjería cuando se esté en la obligación de tramitarla en cumplimiento de los requisitos migratorios (visas con vigencia superior a tres [3] meses con excepción de los titulares de las visas que se establezcan para tal fin por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores).
En el caso de presentarse una desvinculación antes del término previsto en la relación laboral, cooperativa o civil, que genere beneficio, deberá informar por escrito o por los medios electrónicos establecidos para tal fin a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia acerca de dicha terminación en un término de hasta quince (15) días calendario siguientes a la ocurrencia del hecho.
Toda persona natural o jurídica que vincule, contrate, emplee o admita un extranjero mediante cualquier modalidad, en especial, relación laboral, cooperativa o civil que genere un beneficio, deberá suministrar la información que le solicite la autoridad de control migratorio.
Parágrafo transitorio. Hasta tanto se establezca la comunicación de bases de datos del Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, toda persona, natural o jurídica que vincule, contrate, emplee o admita a un extranjero mediante cualquier modalidad o relación que genere un beneficio, en especial laboral, cooperativa o civil, deberá informar por escrito o por los medios establecidos para tal fin a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, sobre su vinculación, contratación o admisión, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la iniciación o terminación de labores”.
De conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.1.11.57 del Decreto 1067 de 2015, el empleador o contratante debe asumir los gastos de regreso del trabajador extranjero y su familia o beneficiarios siempre y cuando el trabajador extranjero sea contratado en el exterior para realizar una actividad en Colombia.
Para efectos de establecer si la persona extranjera hace parte de nacionales de Estados que pueden ingresar sin visa y permanecer de manera temporal en territorio colombiano, debe tenerse en cuenta lo previsto en la Resolución 10535 de 2018 emanada del Ministerio de Relaciones Exteriores.
De igual manera, el objeto del contrato de prestación de servicios deberá revisarse frente a lo contemplado en la Resolución 6045 de 2017 emanada del Ministerio de Relaciones Exteriores respecto a la exigencia de la Visa de trabajo.
En armonía con lo antes expuesto, conviene destacar lo indicado por el Grupo de Gestión de la Política de Migración Laboral del Ministerio de Trabajo:
“Si es empleador o contratante que desea vincular, contratar, emplear o admitir a un extranjero debe:
- Exigirle la presentación de la Visa que le permita desarrollar la actividad, ocupación u oficio autorizado.
- Contar con Cédula de Extranjería cuando su permanecía sea igual o superior a tres (3) meses).
- Informar por escrito a la Unidad Administrativa Migración Colombia sobre la vinculación, contratación o admisión y su desvinculación o la terminación del contrato, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la iniciación o terminación de labores.
- Importante tener en cuenta que en el país existen algunas profesiones reguladas las cuales requieren de una Matricula Temporal Especial que otorgan los Consejos profesionales para el ejercicio de la profesión de cada área del conocimiento.
Si es extranjero y va a trabajar o ejercer una actividad en Colombia, debe:
- Obtener la visa de trabajo correspondiente, que permita desempeñar su profesión, ocupación, actividad laboral u oficio en el país.
- Si es por primera vez o la visa está vencida, debe solicitar en un Consulado Colombiano en el exterior, la visa temporal trabajador.
- El ingreso como turista no le permite ejercer una actividad laboral, ni obtener la visa temporal trabajador en Colombia.
- Para ejercer la profesión o actividad regulada establecida en la visa, deberá cumplir con los mismos requisitos exigidos para los nacionales colombianos consagrados en las normas vigentes y acreditará los documentos respectivos tales como la homologación o convalidación de títulos, el permiso o licencia provisional, matrícula, tarjeta profesional o constancia de experiencia expedido por los Consejos Profesionales o autoridad competente según corresponda.
- Para las profesiones u oficios no regulados que pretenda desarrollar en el país, deberá acreditar experiencia o idoneidad.
- Si es titular de Visa cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano, puede trabajar en el país; para lo cual debe obtener autorización en su visa. Si se trata de una profesión regulada debe cumplir con los requisitos exigidos para los nacionales colombianos.
- Si la visa tiene una vigencia superior a tres (3) meses, debe inscribirse en el registro de extranjeros y obtener la Cédula de Extranjería”.
(https://www.mintrabajo.gov.co/empleo-y-pensiones/movilidad-y-formacion/grupo-de-gestion-de-la-politica-de-migracion-laboral/ii-poblacion-objetivo/trabajadores-extranjeros-en-colombia).
- Apostilla y consularización de documentos
Mediante Circular Externa 17 de 2015 expedida por la Directora General de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente se emitieron instrucciones sobre el manejo que las Entidades Estatales deben dar a los documentos presentados por los proponentes en Procesos de Contratación.
Sobre la “Apostilla y consularización de documentos públicos”, la mencionada Circular señala que las Entidades Estatales solamente pueden exigir la legalización de acuerdo con la Convención de la Apostilla o la consularización de documentos públicos otorgados en el extranjero.
Este tipo de legalización no es procedente para los documentos privados. Cuando en un Proceso de Contratación un proponente presenta un documento público legalizado de acuerdo con la Convención de la Apostilla, la Entidad Estatal no debe solicitar legalizaciones, autenticaciones o ratificaciones adicionales de ninguna autoridad nacional o extranjera, puesto que el trámite de la Apostilla es suficiente para certificar por sí mismo la autenticidad.
Así mismo, las Entidades Estatales no deben solicitar autenticaciones, reconocimiento, presentación personal o trámites adicionales para documentos aportados a Procesos de Contratación, excepto cuando la ley lo exige expresamente.
- Homologación de créditos y/o materias cursadas
Sobre la homologación, el artículo 62 de la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” establece:
“Artículo 62. Homologación de estudios superiores cursados en el exterior. En adelante, la homologación de estudios parciales cursados en el exterior será realizada directamente por la institución de educación superior en la que el interesado desee continuar sus estudios, siempre y cuando existan los convenios de homologación. La convalidación de títulos será función del Ministerio de Educación Nacional”.
Para el caso de la homologación, no se tiene título alguno, solo créditos y/o materias cursadas, es decir, estudios parciales y no finalizados.
- Convalidación de títulos extranjeros
Por su parte, la convalidación de títulos es el reconocimiento que el Ministerio de Educación Nacional efectúa sobre un título de educación superior otorgado por una institución legalmente autorizada en el país de origen. Este reconocimiento permite adquirir los mismos efectos académicos y legales en Colombia que tienen los títulos otorgados por las Instituciones de Educación Superior colombianas. Así pues, en el caso de la convalidación, se requiere tener un título de educación superior otorgado en el exterior que se someterá al trámite de convalidación ante el Ministerio de Educación Nacional.
Al respecto, mediante Resolución 010687 de 2019 (2 de octubre) expedida por la Ministra de Educación Nacional se reguló la convalidación de títulos de educación superior otorgados en el exterior.
- Requisitos Ley 190 de 1995
La Ley 190 de 1995 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”
“ARTÍCULO 1o. Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita:
1. Su formación académica, indicando los años de estudio cursados en los distintos niveles de educación y los títulos y certificados obtenidos.
2. Su experiencia laboral, relacionando todos y cada uno de los empleos o cargos desempeñados, tanto en el sector público como en el privado, así como la dirección, el número del teléfono o el apartado postal en los que sea posible verificar la información.
3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración.
4. En caso de personas jurídicas, el correspondiente certificado que acredite la representación legal, y
5. <Numeral INEXEQUIBLE>
PARÁGRAFO. Quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, al momento de su posesión o de la firma del contrato, presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Sólo podrán considerarse como antecedentes las providencias ejecutoriadas emanadas de autoridad competente”.
En los anteriores términos se da respuesta concreta, congruente y oportuna a su consulta.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
1. Sobre la capacidad para contratar con las entidades estatales, el artículo 6o de la Ley 80 de 1993 dispone:
“ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales...”
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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