CONCEPTO 1830 DE 2021

(abril 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación electrónica con radicado número 9-2021-0033983 del 12 de marzo de 2021, mediante la cual solicita concepto jurídico acerca la celebración de un contrato de prestación con un empleado público para impartir formación virtual complementaria; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación solicita el concepto puntualizando lo siguiente:

"Un servidor público que se desempeña en el cargo de docente de aula y su vinculación sea por nombramiento en propiedad, puede celebrar contrato de prestación de servicios para impartir formación virtual complementaria o se configura inhabilidad para contratar, por ostentar esa calidad?  

Es posible concebir como honorarios por hora catedra los pagados por periodos fijos mensuales a un instructor contratista para impartir formación virtual?

Es aplicable entender que las entidades estatales podrán celebrar contratos de prestación de servicios, con el objeto de que se impartan horas cátedra (para educación formal) u horas de formación (para educación no formal), con cualquier funcionario público, siempre y cuando con dicho vinculo no se exceda el límite de percepción de honorarios por parte del funcionario, es decir que no se impartan más de ocho horas cátedra y/o de formación, si se realiza la contratación mediante honorarios fijos mensuales? "

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

La Constitución Política establece en el artículo 123 que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territoriales y por servicios”.

Así pues, dentro del género de servidor público de acuerdo con la Constitución se encuentran los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Ahora bien, el empleado público se vincula a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta en el nombramiento y la posesión. El nombramiento en propiedad es entendido como aquel que se efectúa en cabeza de la persona que además de cumplir los requisitos para desempeñar el cargo, ha sido seleccionado mediante concurso o que siendo de libre nombramiento y remoción lo desempeñe en propiedad jurídicamente es el que le confiere el fuero de estabilidad o permanencia en el empleo.[1]  

Por su parte, la Constitución Política en su artículo 128 señala que “Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos salvo las excepciones legales.

Al respecto, la Ley 4 de 1992 en el artículo 19, establece excepciones a esta prohibición, señalando lo siguiente:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de un asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuándose las siguientes asignaciones (…)

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora- cátedra; (…)  

A su vez en el artículo 35 de la precitada Ley, que contiene las prohibiciones de los servidores públicos, señala, entre otras, la siguiente prohibición:

“27. Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido (…)”

En referencia al número de horas cátedra que puede impartir un empleado público el Decreto 1083 de 2015, en el artículo 2.2.5.5.20 señala:

“Al empleado público se le podrá otorgar permiso remunerado para ejercer la docencia universitaria en horas cátedra hasta por cinco horas semanales. El otorgamiento del permiso estará sujeto a las necesidades del servicio a juicio del jefe del organismo”

De igual manera, el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto 118491 de 2019, señala “En ese sentido esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que el empleado público podrá ejercer la docencia universitaria, siempre que dicha actividad se realice fuera de la jornada laboral, o que, realizada dentro de la jornada laboral, no supere el máximo legal permitido (5 horas semanales).”

“en el caso que se ejerza la docencia fuera de su jornada laboral, en criterio de esta Dirección Jurídica no existe límite para fijar el número de horas que un empleado público dedica a la docencia, siempre que con ello no obstaculice su actividad laboral.”

De lo anterior se infiere que el empleado público, en este caso el docente de aula, podrá vincularse por medio de un contrato de prestación de servicios para dictar formación virtual complementaria, mediante el sistema de hora cátedra, siempre que dicha actividad se realice por fuera de la jornada laboral, o de realizarse dentro de misma, se compense dicho tiempo teniendo en cuenta que ésta actividad se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

En relación con el asunto, nuestra dependencia se había pronunciado al respecto mediante Concepto 89931 del 6 de diciembre de 2019, en que se precisó lo siguiente:

“El Decreto 908 de 1992^[4] precisó lo relacionado con lo hora cátedra e indico:

“ARTICULO 2o. La hora cátedra es la hora clase dictada por un profesional no vinculado a la administración en ninguna jornada o nivel educativo, como profesor de tiempo completo; corresponde a un servicio prestado para suplir la carga académica que no pueda ser asumida por docentes de tiempo completo en educación básica secundaria, media vocacional o media diversificada y técnica profesional”

El Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, regulo el permiso para la docencia universitaria, disponiendo:

“Artículo 2.2.5.5.20. Permiso para ejercer la docencia universitaria^[5]. Al empleado público se le podrá otorgar permiso remunerado para ejercer la docencia universitaria en hora cátedra hasta por cinco (5) horas semanales. El otorgamiento del permiso estará sujeto a las necesidades del servicio a juicio del jefe del organismo”^[6].

Cabe agregar que mediante Concepto Jurídico 8-2016-026189 del 7 de junio de 2016 nuestra dependencia precisó lo siguiente

“Como podemos observar, la hora cátedra no solo aplica para profesores del nivel superior (instituciones técnicas profesionales, instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y universidades)^[7] sino también para docentes de educación básica secundaria, media vocacional o medica diversificada y técnica profesional.

Teniendo en cuenta que el SENA imparte formación a nivel de operario, auxiliar, técnico laboral (Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano)^[8], técnico profesional y tecnólogo^[9], debemos precisar que la hora cátedra será aquella hora que se requiere para impartir formación profesional dentro de los programas dictados por el SENA y que no puede ser asumida por los instructores de tiempo completo^[10].

No obstante, frente a este tema se deben observar las limitaciones establecidas en las normas transcritas y que fueron precisadas por el Consejo de Estado, mediante concepto No. 967-97 del 21 de marzo de 1997, en el cual se consideró que la contratación de docentes debía ceñirse a los siguientes lineamientos:

a) Que no se crucen horarios, entre el que legalmente debe cumplir en el servicio de su cargo de docente y el que se está dispuesto dentro del contrato de prestación de servicios profesionales.

b) Que no excedan más de ocho horas de trabajo en diferentes entidades.

c) Que se den los supuestos referidos en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, es decir que los contratos de prestación de servicios que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración, sean por el término estrictamente necesario y cuando dicha actividad no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

d) En el evento en que el docente ejerza su cargo de tiempo completo, no podrá celebrar contratos de prestación de servicios.

e) Cuando el empleo del docente oficial tiene como horario menos de las ocho horas diarias, si celebra contrato de prestación de servicios, las horas servidas en distintas entidades no podrán exceder en suma con aquellas ocho horas de jornada.

De acuerdo con lo expuesto, podemos acotar que los servidores públicos en general cuentan con la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, siempre y cuando no se encuentren vinculados como docentes de dedicación exclusiva o de tiempo completo y observar que no se produzca cruce de horario y que las horas servidas en distintas entidades no excedan las ocho (8) horas de la jornada laboral”.

En este orden de ideas podemos concluir que los docentes hora cátedra de cualquier universidad pública no ostentan la calidad de empleados público ni trabajador oficial y pueden celebrar contrato de prestación de servicios con el SENA, siempre y cuando los horarios no se crucen ni los tiempos servidos en ambas instituciones superen los límites legales fijados.

En el evento en que haya concurrencia de horarios o el tiempo servido en ambas instituciones supere los límites legales, el contrato de prestación de servicios estaría afectado de nulidad absoluta por haberse celebrado contra expresa prohibición legal^[11] y, en consecuencia, procede su terminación y liquidación con fundamento en lo establecido en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993^[12], sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad disciplinaria y penal a que haya lugar.

Visto el anterior cuerpo normativo, la jurisprudencia y doctrina citada, el servidor público podrá vincularse con otra entidad del Estado y percibir una asignación más del erario público, siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos por los docentes que presten el servicio a una Universidad o Institución de Educación del Estado, mediante el sistema de hora cátedra, y que dicha actividad se realice fuera de la jornada laboral, o que realizada dentro de la jornada laboral, se compensé dicho tiempo”

En este orden de ideas, un servidor público podrá tener dos vinculaciones solo cuando una de ellas se realice en la modalidad de “hora cátedra”, que en virtud de la misma devengue honorarios, que no interfiera con su jornada laboral, teniendo en cuenta que todo servidor público está obligado a dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, y que en caso de horas cátedra, estás no podrán superar cinco (5) horas a la semana.

Finalmente, los honorarios que perciba por impartir horas cátedra serán los correspondientes al número de horas efectivamente realizadas.  

RESPUESTA JURÍDICA  

De acuerdo con las normas expuestas y el análisis realizado se procede a resolver las preguntas formuladas:

Pregunta 1. ¿Un servidor público que se desempeña en el cargo de docente de aula y su vinculación sea por nombramiento en propiedad, puede celebrar contrato de prestación de servicios para impartir formación virtual complementaria o se configura inhabilidad para contratar, por ostentar esa calidad?  

Respuesta. Solo podrá celebrar contrato por hora catedra, siempre cuando no interfiera con su actividad laboral, que se realice por fuera de la jornada laboral o si se realiza dentro de la misma, no supere las cinco (5) horas a la semana.

No se configura inhabilidad para celebrar contrato de prestación de servicios para impartir horas cátedra por parte de un docente de planta, siempre que éstas no se crucen con la jornada laboral y que no excedan el número de horas permitidas.

Pregunta 2. ¿Es posible concebir como honorarios por hora catedra los pagados por periodos fijos mensuales a un instructor contratista para impartir formación virtual?

Respuesta. No, los honorarios que reciba el docente por hora cátedra serán los que correspondan al número de horas de formación efectivamente dictadas.

Pregunta 3. Es aplicable entender que las entidades estatales podrán celebrar contratos de prestación de servicios, con el objeto de que se impartan horas cátedra (para educación formal) u horas de formación (para educación no formal), con cualquier funcionario público, siempre y cuando con dicho vinculo no se exceda el límite de percepción de honorarios por parte del funcionario, es decir que no se impartan más de ocho horas cátedra y/o de formación, si se realiza la contratación mediante honorarios fijos mensuales?

Respuesta. Esta respuesta ya está contenida en las anteriores.

Cabe precisar que la hora cátedra de la educación superior se asimila a la hora de formación en los programas que imparte el Sena.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

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