CONCEPTO 2233 DE 2021

(mayo 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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En respuesta a su comunicación electrónica del 5 de abril de 2021 con radicado 9-2021-004289, mediante la cual solicita concepto jurídico que oriente la viabilidad de la adquisición de combustible por fuera de un Acuerdo Marco de Precios, de manera comedida le informo:

En su comunicación puntualiza:

 El Centro de Servicios y Gestión Empresarial del SENA Regional Antioquia tiene una necesidad actual de adquirir combustible para el funcionamiento del equipo de montacargas que se utiliza para el cumplimiento de las metas de formación del referido centro en el programa de Montacarga. Sabido es que existe un Acuerdo Marco de Precios para el suministro de Combustible (CCE-715-1-AMP-2018) y que además, como bien lo establece la Guía para entender los Acuerdos Marco, los acuerdos marco de precios son de uso obligatorio para las entidades de la rama ejecutiva del poder público sometidas al Estatuto de Contratación, de manera que resulta palmario determinar que el SENA como entidad del orden Nacional, sometida al Estatuto de Contratación, tiene por obligación someterse al referido acuerdo marco de precios. A pesar de lo anterior, surge una duda en relación con el suministro de combustible para el Centro de Servicios y Gestión Empresarial (CESGE) en tanto el mismo se requiere para el equipo de montacarga del centro, como se mencionó anteriormente. El Acuerdo Marco de Precio para el suministro de combustible citado anteriormente dispone la posibilidad de adquirir el combustible en dos escenarios: 1. Cuando se transporta el vehículo a la EDS 2. Cuando se realiza transporte del proveedor al comprador En el primer evento, es claro que no puede desplazarse el equipo de montacarga a la EDS porque no cuenta con el permiso de la autoridad de tránsito para el efecto, en tanto no tiene placa o similares para desplazarse por las vías del territorio. Dicho de otra manera, no estamos en el supuesto del transporte del bien hasta la EDS. Centro de Servicios y Gestión Empresarial Calle 51 No. 57-70, Medellin.PBX (57 4) ext 42118 GD-F-011 V.05 No obstante lo anterior, también existe una previsión en relación con el transporte del combustible por parte del proveedor y es lo que está dispuesto en el numeral 3.5 del acuerdo marco de precios; sin embargo este tiene una condición especial y es que debe haber un mínimo de galones sobre la orden, definido en dicho acuerdo (mínimo 200 galones). Tampoco estamos bajo el supuesto de este escenario, pues el consumo del equipo es menor a esta cantidad y no le es dable a la entidad realizar almacenamiento alguno del referido combustible. Conclusión de lo que se ha dicho es que en efecto estamos sometidos al acuerdo marco de precios, pero aún no se sabe cómo hacer parte de este porque las dos formas de adquirir el combustible no están definidas para el caso específico del montacarga del centro. Se eleva la consulta a efectos de determinar la forma en que puede el Centro de Servicios y Gestión Empresarial adquirir el combustible para el equipo de montacarga y específicamente se pregunta: si esta adquisición se debe hacer a través del Acuerdo Marco de Precios ¿cómo puede hacerlo el Centro de Servicios y Gestión Empresarial? O ¿no es aplicable el Acuerdo Marco de Precios y debe adelantarse un proceso de selección independiente?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"- artículo 2.2.1.1.2.3.1.

Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01)- adoptado por la Resolución 1-1470 de 2020.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el asunto consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.

De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación de SENA, los procesos de contratación se adelantan mediante las diferentes modalidades, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

El Estatuto de Contratación Estatal restringe la manifestación de la voluntad contractual, al establecer modalidades de escogencia mediante la implementación normativa de la selección objetiva, entendida como un deber que da lugar a la limitación de las posibilidades de asignación y firma de contratos, mediante la aplicación de alguna de las siguientes modalidades de selección, contenidas en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 y artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y selección por mínima cuantía, así:

1. Licitación pública. […]

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

 Serán causales de selección abreviada las siguientes:

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

De acuerdo con el objeto de la consulta es menester examinar la reglamentación del Acuerdo marco de precio, estipulada en el Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.1.1.3.1. y 2.2.1.2.1.2.7., que señalan:

“ARTÍCULO 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

Acuerdo Marco de Precios: Contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en este.

Artículo 2.2.1.2.1.2.7. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.”

Así mismo el artículo 2.2.1.2.1.2.8. del mismo decreto obliga a Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, que periódicamente deben efectuar Procesos de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes contenidos en los Planes Anuales de Adquisiciones de las Entidades Estatales y la información disponible del sistema de compras y contratación pública.

En este orden de ideas, es importante mencionar que los Acuerdos Marcos fueron integrados al ordenamiento jurídico por medio de la Ley 1150 de 2007, sin embargo, hasta el 2011, con la expedición del Decreto 4170 por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente- se dio eficacia a los Acuerdos Marcos, pues se estableció que estos serían administrados por la mencionada Agencia.

Como puede apreciarse, la norma permite a la entidad estatal elaborar la ficha técnica del bien o servicio; sin embargo, esta función la asume Colombia Compra Eficiente en desarrollo del proceso licitatorio que da origen al Acuerdo Marco de Precios, de tal manera que los bienes o servicios están debidamente clasificados en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios.

La exigencia establecida en el Decreto 1082 de 2015 para que las entidades públicas apliquen al Acuerdo Marco de Precios, constituye una norma de carácter general y de orden público que prima sobre cualquier otro acuerdo o pacto en contrario.

De igual manera, dicha norma estableció que cuando no existe un Acuerdo Marco de Precios para el bien o servicio que requiere, la Entidad Estatal debe utilizar la modalidad de selección que corresponda de acuerdo con la naturaleza del bien o servicio y su cuantía.

En consecuencia, aquellos bienes que no se encuentren en el catálogo o que encontrándose se apartan de las especificaciones requeridas, se podrá dar inicio a un proceso contractual de selección abreviada aplicando lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2011 y el 1082 de 2015.

Ahora bien, el trámite interno que deba adoptar la entidad para cumplir con lo dispuesto en la norma es un procedimiento que debe solucionar la misma entidad por medio del ordenador del gasto o de los que asumen la logística del proceso, máxime cuando no se trata de una duda jurídica en la interpretación de la norma.

CONCLUSIÓN

Como puede apreciarse, las entidades estatales cuyos procesos de contratación se rigen por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2006, como es el caso SENA dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, están obligadas a adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de los acuerdos marco de precios, cuando quiera que el catálogo del acuerdo marco de precios² contenga el bien o servicio requerido.

Esta exigencia la reiteró el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019, el cual dispuso que en aquellos eventos en que las entidades estatales deban (i) contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes (ii) que se encuentren en un acuerdo marco de precios y (iii) cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, (iv) deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, (v) siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.

De igual manera, dicha norma estableció que cuando no existe un Acuerdo Marco de Precios para el bien o servicio que requiere, la Entidad Estatal debe utilizar la modalidad de selección que corresponda de acuerdo con la naturaleza del bien o servicio y su cuantía.

Aquellos bienes que no se encuentren en el catálogo o que encontrándose se apartan de las especificaciones requeridas, se podrá dar inicio a un proceso contractual de selección abreviada aplicando lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015.

Toda vez que las especificaciones de la oferta del catálogo obedecen a la demanda general de las entidades del Estado, de requerirse bienes de los allí ofrecidos con características y especificaciones diferentes, compete soportar la justificación por la cual la necesidad de la entidad requiere características especiales que se apartan de las generales ofrecidas.

La única razón que podría obligar a la entidad a apartarse del Acuerdo Marco de Precios es no encontrar en el catálogo virtual los artículos requeridos.

Así mismo, en cumplimiento de la norma que obligar a acogerse al Acuerdo Marco de Precios, puede afirmarse que mientras no se evidencie lo contrario, no existe fraccionamiento de contratación en el caso de adquirir solo una parte de los bienes, y respecto al principio de economía, las condiciones, cubrimientos y garantías de la compra están aseguradas en los términos del Acuerdo Marco de Precios y el proceso licitatorio que lo generó.

Por lo anterior, si el ordenador del gasto lo considera procedente podrán, con soporte en lo estipulado en el numeral 5° del artículo 3o del Decreto 4170 de 2011, realizar la consulta a Colombia Compra Eficiente, para que con fundamento en la respuesta puedan sustentar la justificación de apartarse de la aplicación del Acuerdo Marco de Precio, si hay lugar a ello.

Finalmente, se indica que los lineamientos a seguir están definidos, corresponde al ordenador del gasto aprobar la justificación con sus debidos soportes para tomar la decisión pertinente.

Ahora bien, el trámite interno que deba adoptar la entidad para cumplir con lo dispuesto en la norma es un procedimiento que debe solucionar la misma entidad por medio del ordenador del gasto o de los que asumen la logística del proceso, máxime cuando no se trata de una duda jurídica en la interpretación de la norma.

En este sentido sugerimos apoyarse en la Dirección Administrativa y Financiera para resolver la forma de obtener el combustible, por cuanto escapa a esta instancia decidir aspectos operativos que no son de nuestro resorte.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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