CONCEPTO 2375 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Derecho de petición de concepto jurídico sobre incapacidad de aprendices.

Apreciada doctora XXXXX.

En atención a su petición de concepto jurídico sin radicar, de fecha 13 de enero de 2017, mediante la cual solicita: “….responder cada uno de los siguientes interrogantes:

1. Informar la normatividad y el proceso que se debe seguir para que a un APRENDIZ que ha sufrido un accidente de origen común le sea calificada su pérdida de capacidad laboral.

2. Informar qué entidad del Sistema de Seguridad Social tiene la obligación de determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.

3. Si la pérdida de capacidad laboral del APRENDIZ es igual o superior al 50%, qué entidad estaría a cargo de reconocer la pensión por invalidez?

Las anteriores peticiones tienen su fundamento en la naturaleza especial del contrato de aprendizaje. La normativa que regula éste tipo de contratos señala que en etapa práctica la empresa patrocinadora tiene la obligación de afiliar al aprendiz contratado al sistema de seguridad social en SALUD y RIESGOS LABORALES. La Ley respectiva no exige afiliar al APRENDIZ a un FONDO DE PENSIONES, como es natural, porque no se trata de una relación contractual laboral.

En ese orden de ideas, al sufrir un APRENDIZ un accidente de origen común y teniendo en cuenta que en virtud del contrato de aprendizaje el APRENDIZ no se afilia a un fondo de Pensiones, qué entidad tendría la obligación de iniciar el proceso de pérdida de calificación laboral y del reconocimiento de una eventual pensión de invalidez? (Resaltados y subrayados en el original)

Esta Coordinación se pronuncia en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares ni de particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Tal como lo señala la peticionaria, debemos tener en cuenta que el contrato de aprendizaje, a pesar de ser una forma especial dentro del Derecho Laboral, no es un contrato de trabajo y, en consecuencia, no se rige por las normas del Código Sustantivo de Trabajo, pues cuenta con su propia regulación legal, tal como se desprende de lo dispuesto por la Ley 789 de 2002, artículo 30 y subsiguientes, normas que en uno de sus acápites dispone (artículo 30 ibídem): “Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional”. (Resaltados fuera de texto)

De acuerdo con el régimen del contrato de aprendizaje, frente al Sistema General de Seguridad Social, podemos extractar los siguientes puntos que orientan a una posible solución:

1. La afiliación a la Seguridad Social de los aprendices es obligatoria para el régimen de salud y el de riesgos laborales con la obligación del patrocinador de pagar los aportes correspondientes.

2. El aprendiz está cubierto en todas las eventualidades derivadas de la enfermedad común o accidente común por la EPS a la que se encuentre afiliado, y por la ARL correspondiente por las eventualidades de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

3. Cuando sobreviene una incapacidad derivada de cualquier causa, el contrato de aprendizaje se suspende, por tanto el patrocinador no está obligado al pago del apoyo de sostenimiento pero subsiste la obligación del pago de los aportes a la seguridad social en salud y riesgos laborales.

4. La regulación del contrato de aprendizaje no incluyó la afiliación y pago de aportes al régimen de pensiones para los aprendices.

De acuerdo con lo antedicho, el aprendiz está cubierto por cualquier contingencia de salud derivada de enfermedad común o accidente de trabajo – enfermedad profesional. Por tanto tiene derecho no solo a las prestaciones médico asistencial sino también a las de carácter económico establecidas a cargo de la EPS o la ARL, según sea el caso, en los términos que el régimen de seguridad social las ha establecido.

Ahora bien, con un análisis somero de la normatividad se concluye que existe un gran vacío en la misma, puesto que las normas del contrato de aprendizaje no tuvieron en cuenta que las prestaciones económicas derivadas de una incapacidad no solo involucran a la EPS o ARL, sino que por el transcurso del tiempo, cuando la incapacidad dura más de 180 días, se traslada a la Administradora del Fondo de pensiones correspondiente o a COLPENSIONES. No existiendo en el caso de los aprendices un fondo de pensiones o una afiliación a COLPENSIONES, el auxilio económico después de los 180 días de incapacidad queda en el aire por cuanto no existe ente legalmente obligado a su pago y la EPS o ARL no tienen esa obligación extendida más allá de los 180 días.

Este vacío normativo deja en situación de indefensión a al aprendiz incapacitado por cuanto legalmente no puede exigir a la EPS el pago del auxilio económico que la ley establece en cabeza de otra entidad de seguridad social a la que no está afiliado, al igual que no puede exigirse al patrocinador el pago de sumas dinerarias prestacionales las que la ley no lo obliga.

En la misma línea, si como consecuencia de la enfermedad común o accidente común, se produce una invalidez o una pérdida de capacidad laboral, dado el vacío legal existente, no estando afiliado el aprendiz al régimen de pensiones, no tiene acceso a las prestaciones derivadas de una invalidez.

Por otra parte, vemos poco probable que una acción judicial emprendida por el aprendiz pueda tener éxito pues, si demanda a la EPS, ésta no está obligada a cubrir prestaciones diferentes a las legalmente establecidas. En el mismo sentido, si se demandara al patrocinador no existiría causa legal que legitime esas pretensiones por cuanto la obligación del patrocinador está plenamente satisfecha con el pago de aportes a la seguridad social en los términos establecidos en la ley y no se pueden crear obligaciones prestacionales diferente por vía judicial.

En nuestro sentir, consideramos que existe una vía que permite no desproteger al aprendiz en el caso de una eventualidad como la expuesta, y es a través del juez constitucional. Mediante una acción de tutela puede intentarse que el Estado, como garantista del derechos fundamentales, en este caso se invocaría el derecho a la seguridad social, el derecho a la vida digna en conexidad con el ingreso mínimo vital y móvil, y con otra serie de argumentaciones de orden constitucional fundamentados en el garantismo derivado de un Estado Social de Derecho, y de los principios de universalidad y solidaridad de la Seguridad Social, reconozca y pague estas prestaciones económicas que, por culpa del vacío normativo, se le están negando al aprendiz siendo el FOSYGA el llamado a responder por cuanto su propia naturaleza es de carácter solidario y garantista de la seguridad social. Hasta el momento no conocemos si se han producido fallos de tutela en este sentido.

Con este marco general, respondemos las inquietudes planteadas así:

- Informar la normatividad y el proceso que se debe seguir para que a un APRENDIZ que ha sufrido un accidente de origen común le sea calificada su pérdida de capacidad laboral.

- Informar qué entidad del Sistema de Seguridad Social tiene la obligación de determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias

Los dos interrogantes son resueltos por la misma normatividad la cual dispone:

“Decreto 19 de 2012, articulo 142. Calificación del estado de invalidez. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

"Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

(….)”

Es clara la norma al señalar a quien corresponde la primera calificación y cómo proceder en caso de inconformidad del calificado y ante quien debe acudirse, no siendo necesario acudirá a mayores análisis.

- Si la pérdida de capacidad laboral del APRENDIZ es igual o superior al 50%, qué entidad estaría a cargo de reconocer la pensión por invalidez?

Como se analizó en acápite anterior, legalmente no existe una entidad que reconozca y pague una pensión de invalidez a un aprendiz, dado el vacío que generó la normatividad al excluir a los aprendices del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Pero como lo anotamos, ante una eventualidad de estas, puede el aprendiz por medio de una tutela intentar que un juez constitucional determine que el Estado garantice este derecho.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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