CONCEPTO 3014 DE 2021

(junio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación con radicado 9-2021-027472 del 24 de junio de 2021, mediante la cual solicita concepto relacionado con la aplicabilidad o no de lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015 modificado por el artículo 1 del Decreto 310 de 2021, en razón a que un Centro del SENA ofrece elementos por un valor menor a que se encuentra en el catálogo de la tienda virtual del Estado Colombiano – TVEC, de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben en forma obligatoria utilizar los Acuerdos Marco de Precios para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes.

En consecuencia se tiene que, de conformidad con lo señalado por los artículos 8 del Decreto 118 de 1957^[1] creacion del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, y 1o de la Ley 119 de 1994^[2], “El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Trabajo)”, reestructurado por el Decreto 249 de 2004^[3] y está adscrito al Ministerio del Trabajo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998^[4], la entidad forma parte de la rama ejecutiva del poder público nacional en el nivel descentralizado. Dada la naturaleza jurídica de la entidad, en materia de contratación, y de conformidad con lo señalado por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993^[5] se rige por el Estatuto General de Contratación Estatal y demás normas que lo modifiques o lo aclaren.

En consecuencia, para el caso consultado debe tenerse en cuenta que toda entidad pública sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que pretenda adquirir bienes y/o servicios deberá sujetarse a lo normado para las adquisiciones a través del aplicativo de uso gratuito que Colombia Compra Eficiente ofrece para el Sistema de Compra Pública por parte del Estado.

Así las cosas, en materia procedimental se tienen que de conformidad con lo señalado por el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[6]: “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo. (…)”; es decir, en principio por regla general debe hacerse por licitación pública.

De igual manera el literal (a) del numeral 2 del artículo arriba referenciado, en relación con la selección abreviada indica:” La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.”

El Parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 menciona que: “ Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2° del literal a) del numeral 2° del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo.”

Al igual, el numeral 7 del artículo 3 Decreto Ley 4170 de 2011^[7], señala: “Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto.”

A su vez el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019^[8] que modificó el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, señala. “Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2 del literal a) del numeral 2 del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo. (…)”

De igual manera, los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015^[9], establecen las condiciones en que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben utilizar en forma obligatoria los Acuerdos Marco de Precios para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes. Específicamente, y las condiciones del análisis costo-beneficio que deben hacer las entidades públicas para adquirir bienes o servicios mediante la utilización de bolsas de productos, frente a la subasta inversa, al Acuerdo Marco de Precios o a la promoción de un nuevo Acuerdo Marco de Precios, así: “Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes de Común Utilización a través de los Acuerdos Marco de Precios previamente justificados, diseñados, organizados y celebrados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente(...)” (Resaltado nuestro)

De igual manera el legislador estableció que para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, las vías para hacer uso de los procedimientos de selección es la subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de Acuerdos Marco de Precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

Para ello, la Entidad Estatal debe inicialmente estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos, frente a la subasta inversa, al Acuerdo Marco de Precios o a la promoción de un nuevo Acuerdo Marco de Precios para tales bienes o servicios, incluyendo el análisis del proceso de selección del comisionista, los costos asociados a la selección, el valor de la comisión y de las garantías. El estudio mencionado debe mostrar la forma en que la Entidad Estatal garantiza los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública.

De igual manera, el Departamento Nacional de Planeación expidió el Decreto 310 de 2021^[10], con el fin de precisar las condiciones en las que las entidades públicas pueden utilizar bolsas de productos para la adquisición de bienes y servicios; indicando en su artículo 2.2.1.2.1.2.7. “Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes de Común Utilización a través de los Acuerdos Marco de Precios previamente justificados, diseñados, organizados y celebrados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-.” (Resaltado nuestro)

Para ello se estableció un procedimiento de uso obligatorio de los Acuerdos Marco de Precios organizados y celebrados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se hará de manera gradual, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:

“1. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- como Administradora del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) permitirá el ingreso a la Tienda Virtual del Estado Colombiano – TVEC, de acuerdo con las condiciones técnicas de la plataforma y la asignación de nuevos usuarios; /2. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- dispondrá mediante circular, la cual publicará en su página web, un plan operativo de despliegue detallado para el ingreso gradual de las entidades, el cual contendrá las fechas exactas de ingreso y el desarrollo de un programa de capacitación dirigido a las entidades compradoras, plan el cual contemplará, en todo caso, los siguientes parámetros temporales: a. Para el año 2021 deberán ingresar a la Tienda Virtual del Estado Colombiano – TVEC: i) Las entidades del sector central y del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, que a la fecha de expedición del presente Decreto aún no hayan ingresado. (…)”

Sin embargo, los párrafos 3 y 4 del artículo 2.2.1.2.1.2.12. Planeación de una adquisición en la bolsa de productos, del Decreto 310 de 2021 señalan: “(…)Aun existiendo un Acuerdo Marco de Precios, las entidades estatales podrán acudir a las bolsas de productos, siempre que a través de este mecanismo se obtengan precios inferiores al promedio de los valores finales de las operaciones secundarias materializadas con ocasión de las órdenes de compra colocadas por las Entidades compradoras a través de la Tienda Virtual del Estado, administrada por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- durante los últimos seis (6) meses, incluyendo los costos generados por concepto de comisionistas de bolsa y gastos de operación de qué trata el artículo 2.2.1.2.1.2.1.5 del presente Decreto, valores que deberán ser verificados por el respectivo ordenador del gasto en el último boletín de precios que, para el efecto, expida el órgano rector de la contratación estatal. // Estas adquisiciones, no podrán desmejorar las condiciones técnicas y de calidad definidas para los bienes y servicios que conforman los catálogos de los acuerdos marco de precios de la Agencia Nacional de Contratación Pública como ente rector en la materia o quien haga sus veces. (…)”

En consecuencia, es deber de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación realizar las compras a los proveedores que se encuentran inscrito en Colombia Compra Eficiente para que pueda ser invitados, para el caso de los Centros deberá verificarse si es proveedor y si esta registrado.

De igual manera hay que tener cuenta la misión que tiene el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, según lo indicado por el artículo 2 de la Ley 119 de 1994^[11] “MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” (Resaltado nuestro), en consecuencia, no tiene la denominación de proveedor de bienes. (Resaltado nuestro).

Sin embargo, internamente el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA creó la figura de SENA Proveedor SENA, basado únicamente para los bienes y servicios que se obtienen en los Centros de Formación a través de los proyectos productivos desarrollados por los aprendices como parte de las actividades que ejecutan para desarrollar las competencias previstas en los programas de formación, es decir, como una estrategia “en la cual se constituyen dinámicas de oferta y demanda, cuando un Centro Productor puede satisfacer requerimientos para bienes y/o servicios de otros Centros de Formación, Despachos Regionales, Direcciones o redes de Conocimiento. También aplica, cuando un mismo centro cuenta con unidades productivas capaces de satisfacer su demanda.” Tal como lo indica la Guía, expedida para tal efecto.

Lo anterior, con fundamento en lo normado por el numeral 27 del artículo 15 del Decreto 249 de 2004^[12] que señala: ”27. Diseñar e implementar el Sistema Nacional de Venta de Bienes y Servicios de los Centros de Formación Profesional, en coordinación con las Direcciones de Planeación y Direccionamiento Corporativo y de Formación Profesional.”; e igualmente por los numerales 12, 20 y 21 del artículo 27 del decreto citado con relación a Funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. Son funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral las de: “(…)12. Fortalecer la articulación teórico-práctica de la Formación Profesional Integral aplicando estrategias de formación producción, por proyectos, compartida, en la empresa, en el trabajo, incubación de empresas y formación para el emprendimiento y empresarismo entre otras; en desarrollo de la formación por proyectos, podrán ejecutarse recursos para que mediante estos se provean bienes y servicios a la entidad.” (…) 20. Establecer estrategias y mecanismos para la producción y venta de bienes y servicios, resultantes de los procesos y acciones de Formación Profesional Integral o de proyectos especiales formulados como complemento de la misma. // 21. Arbitrar y ejecutar los recursos que se generen por la venta de bienes y servicios producidos en el respectivo Centro, a través de una cuenta independiente, con una contabilidad que refleje los ingresos y egresos de la misma; estos recursos deberán ser utilizados exclusivamente por cada Centro de Formación Profesional integral para: adquisición de materiales para formación, para el mantenimiento de los equipos utilizados para tal fin y para la adquisición de insumos para la explotación agropecuaria.”  y lo dispuesto en la Resolución 2486 de 2004^[13].

Ahora bien, la Dirección Administrativa y Financiera expidió un instructivo para su manejo: Aplicación Estrategia SENA Proveedor SENA y SENA Autoconsumo, código GRF-I-005 -2017-08-17, versión 01^[14] para lo cual se deberá aplicar lo señalado por el numeral 9 “Instrucciones para la aplicación de la estrategia SNA proveedor SENA “

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo anterior se procede a responder el interrogante planteado, así:

PREGUNTA.  Se debe realizar la compra a través Tienda Virtual del Estado Colombiano – TVEC o podemos hacerlo bajo la estrategia SENA proveedor SENA.?

RESPUESTA. La regla general es que las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes de Común Utilización a través de los Acuerdos Marco de Precios previamente justificados, diseñados, organizados y celebrados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, para satisfacer su necesidad; tal como lo provee el artículo 2.2.1.2.1.2.7. del Decreto 310 de 2021.

Sin embargo, la misma norma señala en sus los párrafos 3 y 4 del artículo 2.2.1.2.1.2.12. Planeación de una adquisición en la bolsa de productos, del Decreto 310 de 2021 “(…)Aun existiendo un Acuerdo Marco de Precios, las entidades estatales podrán acudir a las bolsas de productos, siempre que a través de este mecanismo se obtengan precios inferiores al promedio de los valores finales de las operaciones secundarias materializadas con ocasión de las órdenes de compra colocadas por las Entidades compradoras a través de la Tienda Virtual del Estado, administrada por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- durante los últimos seis (6) meses, incluyendo los costos generados por concepto de comisionistas de bolsa y gastos de operación de qué trata el artículo 2.2.1.2.1.2.1.5 del presente Decreto, valores que deberán ser verificados por el respectivo ordenador del gasto en el último boletín de precios que, para el efecto, expida el órgano rector de la contratación estatal.//Estas adquisiciones, no podrán desmejorar las condiciones técnicas y de calidad definidas para los bienes y servicios que conforman los catálogos de los acuerdos marco de precios de la Agencia Nacional de Contratación Pública como ente rector en la materia o quien haga sus veces.(…)” (Negrilla fuera del texto original).

De otra parte, en relación con la estrategia SENA Proveedor SENA y SENA Autoconsumo, el ordenador del gasto deberá revisar la necesidad del Centro de Formación, atendiendo el volumen solicitado, y si cumplen con la forma, valor, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantías establecidas requeridas, para ello seguirá con los procedimientos establecidos en el numeral 9 de la GUIA, código GRF-I-005 -2017-08-17, versión 01 señalada en CompromisoSENA, esto siempre y cuando sean el resultado de los proyectos productivos desarrollados por los aprendices como parte de las actividades que ejecutan para desarrollar las competencias previstas en los programas de formación, el cual está basado únicamente por el termino APROVECHAMIENTO, es decir movimiento interno dentro de la estructura SENA y no con fines lucrativos.

En este sentido se puede acudir a la estrategia SENA Proveedor SENA en lugar de compra en la Tienda Virtual.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.