CONCEPTO 5992 DE 2017

(15 febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Observaciones sobre inhabilidades para contratar

Respectado doctor XXXXX:

En atención a la comunicación elaborada por el señor Freddy Goyeneche se indica: solicitud de modificación para el manual de contratación de instructores en temas de inhabilidades.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En primer lugar debemos ratificar lo dicho en el alcance de los conceptos jurídicos, pues la solicitud de concepto pretende que esta Coordinación solucione un problema particular y concreto. Por este motivo, la Coordinación del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA, se abstiene de pronunciarse sobre el caso particular y no hace pronunciamiento sobre la aplicación normativa en el asunto.

La comunicación cita diferentes normas alguna de carácter general y otras de carácter particular, respecto a la cita que realiza el peticionario se encuentra la Ley 80 de 1993 artículo 8 en el literal d, esta se encuentra estudiada por la Corte Constitucional donde expone por medio de sentencia C-489 de 1996:

“ (..) Cuando se juzga un ilícito no se tienen en cuenta las condiciones o calidades del sujeto imputado para acceder a la contratación pública, sino la antijuricidad del hecho imputado su culpabilidad y la consiguiente responsabilidad, condiciones y calidades que necesariamente se valoran en las operaciones contractuales que realiza el Estado. Por consiguiente, resultan perfectamente diferenciables las sanciones penales de las inhabilidades e incompatibilidades y, en tal virtud, no puede considerarse que la inhabilidad establecida en la ley de contratación implique la existencia de un juzgamiento y de una doble sanción por un mismo hecho. Es más, cuando en un contratista concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad, simplemente se le priva o se le prohíbe el acceso a la contratación, pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona.

Adicionalmente, considera la Corte que la inhabilidad que consagra uno de los apartes normativos acusados, se juzga no sólo necesaria, sino conducente y proporcionada a la finalidad que la misma persigue, cual es de que no accedan a la contratación, en forma temporal, como colaboradores en la consecución de los fines propios del contrato, quienes hayan cometido delitos que conlleven la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna manera la celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de actividades anejas al ejercicio de dichas funciones”. (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, se deja entre ver que el estudio constitucional realizado por la Corte, conlleva a que los delitos penales que comete una persona, conllevan intrínseca una pena para suscribir algún tipo de contrato con entidades estatales, perdiendo de manera temporal la forma de contraer derechos y adquirir obligaciones.

Es preciso indicar que además el legislador ha establecido por medio de la Ley 1474 de 2011, la prescripción de la inhabilidad para contratar, el cual cita:

Artículo 1°. Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción. Modificado por el art. 31, Ley 1778 de 2016. El literal j) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 quedará así:

Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.

Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años. (Subrayado fuera de texto).

Respecto a las excepciones contempladas en la Ley 80 de 1993 artículo 10, estas se precisa que este tipo de excepciones no se precisan para las personas desmovilizadas, pero que si es claro que para el SENA en virtud de la responsabilidad social y en cumplimiento de los fines estatales, se ejerce preferencia en atención a los desmovilizados frente a procesos de intermediación laboral, orientación ocupacional, emprendimientos, certificación de competencias laborales.

Lo anterior en virtud al Conpes 3554 de 2008 citado por el peticionario es importante resaltar cual es la obligación del SENA, el cual trata:

- Capacitar en competencias

- Orientación ocupacional

- Realizar intermediación laboral

- Certificar competencia laboral

- Emprendimientos para desmovilizados

Actualmente este tiene preferencia en los servicios frente a los desmovilizados.

Frente a la autonomía universitaria contemplada en la Constitución Política de 1991 artículo 69, esta es aplicable únicamente para universidades.

Por el contrario el SENA se encuentra regido por la Ley 119 de 1994, la cual indica:

“ARTÍCULO 1o. Naturaleza. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

ARTÍCULO 2o. Misión. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Así las cosas y en atención a la Ley 30 de 1992 artículo 16 no es aplicable al SENA, entendiéndose que se encuentra regido por otra Ley como es la 119 de 1994, y además reestructurado por medio del Decreto 249 de 2004.

Es preciso anotar que en el SENA, al no regirse por la Ley 30 de 1992, no se contratan instructores sino en atención a la misión y los objetivos legales que tiene la entidad se contratan instructores, es así como lo señala el Decreto 249 de 2004 artículo 9:

“(…) 17. Administrar y controlar el Banco de Instructores del SENA, con el fin de garantizar que la contratación necesaria que deban adelantar los Centros de Formación se realice con base en este”.

Respecto a la Resolución No. 2505 de 2013 emitida por la Universidad de la Guajira y el Acuerdo Superior No. 019 de 2002 Universidad del Magdalena, es normatividad solo aplicable para estos establecimientos públicos debido a que gozan de autonomía administrativa y se rigen por la Ley 30 de 1992.

Respecto a la Ley 1150 de 2007 numeral 4 literal C, es de aclararse que como se ha indicado en el numeral segundo, el SENA no se trata de una institución de educación superior, sino que por reglamentación legal es una entidad de formación para el trabajo, adscrita al Ministerio del Trabajo y no al Ministerio de Educación. Así las cosas se rigen los contratos de prestación de Servicios por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y demás normas concordantes.

Respecto a la contratación de planta se encuentra regulada por la Ley 909 de 2004, y demás normas concordante en la materia.

La sentencia emitida por la Corte Constitucional C-577 de 2014, señala:

“(…) considera que la norma demandada no desconoce ninguna cláusula constitucional vigente y por el contrario, únicamente busca: (i) establecer en cabeza del legislador estatutario la determinación de cuáles son los delitos conexos a los políticos; (ii) ampliar la inhabilidad existente, pues ésta únicamente hacía referencia al desempeño de funciones públicas y actualmente se amplió al ejercicio de los derechos políticos en general”. (Subrayado fuera de texto).

Es importante aclarar que cuando se contrata particulares por medio de contratos de prestación es para desarrollar funciones públicas, esto según lo señala la Constitución Política de 1991 artículo 123:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. (Subrayado fuera de texto).

El Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de mayo 10 de 2001, Radicación No. 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló:

“La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente Sentencia C-280/96,mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia, subordinado a la administración; las prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente.

Es así como los trabajadores oficiales perciben por sus servicios un salario, que constituye asignación, la retribución de los contratistas de prestación de servicios son los honorarios, que no tienen tal carácter. Así, la fuente del reconocimiento es bien distinta: en el primero, la vinculación laboral administrativa y, en el segundo, el negocio jurídico, fundado en la autonomía de la voluntad.

De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos.” (Subrayado fuera de texto).

Así mismo, por medio de concepto No. 20136000017651 del 7 de febrero de 2013, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública se aclara:

“el contrato de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la Administración que no pueden estar previstas en la planta de personal. Por ello, es importante señalar que los elementos del contrato de prestación de servicios y el contrato laboral son diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto por los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos”. (Subrayado fuera de texto).

En atención a lo expuesto anteriormente, se aclara que las inhabilidades se predicen a los particulares de acuerdo a la normatividad especial en este caso la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes.

De acuerdo a Frente a la propuesta realizada por el peticionario al incluir un parágrafo de excepción a la Resolución 173 de 2008, es preciso indicar que esta resolución ya no se encuentra vigente y que el nuevo manual de contratación de instructores se rige por la Resolución 179 de 2012; sin embargo, frente a la resolución se puede incluir el parágrafo, siempre y cuando exista un cambio de reglamentación respecto a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y demás normas concordantes, o que en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz, se reglamente la disposición nombrada por el peticionario.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

Proyectó:

Mónica Torres

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.