CONCEPTO 7325 DE 2017

(21 febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

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ASUNTO: Proyecto Acuerdo de Vivienda modifica Acuerdo 0012 de 2014

En atención a sus comunicaciones electrónicas 8-2017-002151 del 23 de enero de 2017 y 8-2017-005329 del 9 de febrero de 2017, mediante las cuales solicita apoyo jurídico en la mesa de trabajo integrada por la Dirección Administrativa y Financiera, la Secretaría General y la Dirección Jurídica; y a la vez requiere pronunciamiento jurídico frente a las modificaciones del Fondo Nacional de Vivienda del SENA propuestas por el Grupo de Investigadores de la Universidad Nacional de Colombia e incorporadas en el borrador del nuevo proyecto de acuerdo; al respecto, de manera comedida remito con visto bueno el proyecto de acuerdo, la memoria justificativa y el siguiente análisis jurídico que lo sustenta.

La evaluación técnica y financiera que presentó el Grupo de Investigadores de la Universidad Nacional de Colombia se centró en el diagnóstico del entorno normativo, administración, recursos financieros, análisis financiero y de cartera (riesgos asociados), indicadores financieros, propuestas de mejoramiento y limitaciones normativas del Fondo Nacional de Vivienda del SENA.

En el informe final (documento de diciembre de 2016) Capítulo 3° (págs. 38 – 42) el Grupo de Investigadores de la Universidad Nacional presentan unas conclusiones que se pueden resumir así:

1) La estructura y modelo de operación del FNV dentro del marco institucional que lo rige lo convierten en un Fondo Acumulativo, conformado por excedentes que son reinvertidos para incrementar su capacidad y potencial financiero.

2) El efecto de acumulación que ha tenido el FNV durante años permitiría mejorar los beneficios para un grupo cada vez más reducido de afiliados y aun así no comprometer su sostenibilidad

3) Las restricciones normativas y legales en las cuales opera el FNV no permiten una ampliación en la cobertura desde el punto de vista de beneficiarios como del monto total destinado a préstamos de vivienda.

4) El FNV en el estado actual ve comprometida su sostenibilidad a mediano y largo plazo a pesar de la existencia de suficientes recursos financieros acumulados. La razón fundamental es que el número de afiliados será decreciente y en esa medida hacia el futuro no tendría afiliados en quien colocar los recursos destinados a créditos de vivienda.

5) La ampliación de cobertura es una condición para la sostenibilidad del Fondo y el desarrollo de su propio objetivo como instrumento de la política de bienestar del SENA.

6) La acumulación de recursos genera un “músculo” financiero suficiente para: a) Reducir la tasa de interés, de una manera dinámica, al 5% promedio anual. b) Eliminar el gradiente y crear mecanismos de cuota fija mensual en pesos. c) Destinar las cesantías de los trabajadores a amortizar el crédito de vivienda a lo largo de la vida del mismo.

7) La tasa de referencia del 5% puede variar por consideraciones de inflación real, salarios y condición de los afiliados, es decir, debe ser revisada periódicamente para obtener un promedio ponderado como el sugerido.

8) Una vez establecido el rumbo del FNV los cálculos deberán ser revisados para ajustarlos a la realidad que enfrentará

9) Es viable mejorar las condiciones de los afiliados actuales, según lo sugerido y evaluado en la tabla 2 de dicho informe.

10) Los escenarios financieros y administrativos proyectados en el estudio conducen a entender que la viabilidad del FNV depende de la incorporación de un mayor número de trabajadores del SENA.

11) Las mejoras propuestas se pueden extender a la totalidad de trabajadores del SENA sin que se afecte la sostenibilidad financiera del mismo ni los recursos aportados por los afiliados hasta la fecha; no obstante, las lógicas institucionales actuales son una restricción que pueden subsanarse dándole personería jurídica al Fondo, dotándolo así de la flexibilidad y agilidad que este segmento del mercado exige.

12) Es necesaria la revisión de las opciones jurídicas para lograrlo extender a todos los trabajadores del SENA las mejoras propuestas.

13) Financieramente es viable mejorar las condiciones de beneficios o la ampliación de cobertura.

14) Los resultados de gestión están determinados por la capacidad de pago de los beneficiarios.

15) Los efectos de la acumulación: velocidad y monto, dependen de la cantidad de asociados (tamaño) y las condiciones de colocación de crédito. Entre más créditos se coloquen más sostenible es el FNV, más efecto de bienestar y menos impera una lógica de renta de inversión.

16) Las simulaciones realizadas en los modelos (planteados en el informe) son indicativos de tendencias y su utilidad es guiar hacia las decisiones que se tomen cuando se defina el número de afiliados.

17) La morosidad de los créditos está asociada al retiro de las personas del SENA (retiro personal o por derecho a pensión).

18) El deterioro de la cartera está asociado a los riesgos de i) Reducción de ingresos, ii) Mayor tasa del crédito.

19) El deterioro de la cartera se podría resolver gestionando el pago del crédito mediante autorización de descuentos por nómina a pensionados y retirados que se vinculen a otras empresas, con el fin de mantener tasas de interés bajas y reducción del riesgo.

20) Las mejoras propuestas deberían ser aceptadas o no por los afiliados actuales y acogidas por los nuevos afiliados. Para ello se debe gestionar un período de transición significativo, dada la complejidad administrativa y costos que deben ser tomados en cuenta al optar por esta alternativa. Los nuevos afiliados apalancan sus créditos en alto porcentaje por sus ahorros, opción que debe ser vista desde una perspectiva exclusivamente financiera y examinada posteriormente desde lo jurídico y en menor porcentaje por los recursos acumulados. Sin embargo a largo plazo, estos recursos seguirán creciendo.

21) Respecto del crédito sobre ahorro, los análisis realizados permiten concluir lo siguiente:

a) En términos de la estructura financiera actual y el objetivo del FNV estos créditos seguirían siendo marginales, en la medida que la esencia del Fondo es el préstamo para compra de vivienda.

b) El monto a prestar debe ser determinado por la capacidad de pago del trabajador, siempre y cuando los recursos del crédito sean destinados a las líneas estipuladas por el propio FNV.

c) Teniendo en cuenta que los créditos sobre ahorros se asignan para mejoras, construcción, liberación, pago de impuesto predial y educación, solo en el caso que los montos a prestar pueden ser materiales (mayores a 50 SMMLV) desde una perspectiva financiera, los análisis de garantía si implican una prenda hipotecaria.

d) Los descuentos de la cuota mensual deben hacerse por nómina como lo hace el FNV con los créditos de vivienda, como el mecanismo de administración del riesgo. Asumiendo prácticas de derecho comercial privado, un pagaré puede ser una garantía adicional necesaria y suficiente para respaldar el crédito.

e) Cuando se trate de trabajadores del SENA que se pensionen, y eventualmente se mantengan como deudores de préstamos sobre ahorro en la medida que el saldo de la obligación supere el de la liquidación y otros valores considerados en el “cruce de cuentas” al momento de retiro, se sugiere que se exploren mecanismos como la tercerización, venta de cartera u otras opciones factibles desde lo jurídico que permitan descuentos automáticos sobre las mesadas para mantener controlado el riesgo.

f) En síntesis para hacer más flexibles los créditos sobre ahorros sin aumentar el riesgo, se sugiere lo siguiente: Condicionar el monto a prestar a la capacidad de pago del trabajador y realizar el descuento de la cuota mensual por nómina.

g) Para aumentar el monto a prestar, pueden ser sumados los ingresos familiares o adicionales del trabajador pero manteniendo el descuento por nómina al afiliado al FNV.

h) Tener presente la edad del trabajador en el momento de pedir el crédito, buscando reducir la posibilidad de hacer préstamos a largo plazo a personas próximas a retirarse.

i) Mantener las garantías hipotecarias solamente a partir de los 50 SMMLV y en todo caso siempre exigir codeudor y pagaré. La entidad debe hacer uso efectivo de las garantías exigidas en caso de incumplimientos en los pagos.

Para efectos del análisis jurídico, las modificaciones propuestas se deben considerar dentro de uno de los dos escenarios posibles:

1. Reestructurar el FNV confiriéndole personería jurídica.

2. Realizar modificaciones al FNV sin cambiar su naturaleza.

I. Restructurar el FNV confiriéndole personería jurídica.

Al conferírsele personería jurídica al Fondo Nacional de Vivienda del SENA se convertiría en un ente autónomo de carácter privado, independiente del SENA, regido por sus propios órganos de dirección y administración, perdiendo el Consejo Directivo Nacional del SENA competencia para regularlo mediante acuerdo.

Esta opción presenta un inconveniente de carácter legal, pues el artículo 45 de la Ley 119 de 1994 señala que los beneficios vigentes, como el Fondo Nacional de Vivienda, podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA, vale decir, el Comité Nacional de Vivienda y el Consejo Directivo Nacional de la Entidad, sujetándose a las normas que lo rigen. Por ende, en el evento de otorgársele personería jurídica al Fondo, el Consejo Directivo Nacional del SENA perdería competencia para regular un organismo independiente de carácter privado y eso iría en contra de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 119 de 1994.

En virtud de lo anterior, se descarta la posibilidad de otorgarle personería jurídica al FNV.

II. Realizar modificaciones al FNV sin cambiar su naturaleza.

En relación con este escenario, el estudio indica que la normatividad existente dificulta la ampliación de cobertura y extensión de beneficios, por cuanto no permite la afiliación al Fondo Nacional de Vivienda del SENA de aquellos servidores públicos que se vinculen a la Entidad con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998.

En relación con este planteamiento, debemos reiterar la posición institucional que se soporta en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 1° de febrero de 2001 con radicado 1321.

En relación con este tema, el Consejo de Estad conceptuó lo siguiente:

“El decreto 3118 de 1968, en punto a la obligación de liquidar y entregar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva del orden nacional al FNA - afiliados forzosos -, estableció dos excepciones: 1. Las cesantías de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de éstas, de los miembros de las Fuerzas Militares, de la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional (art. 4°); 2. Determinados organismos que adelantaran programas de vivienda para sus empleados y trabajadores (Art. 7°, lit. j).

Mientras la primera excepción se funda en el aspecto subjetivo y por tanto se excluye de la obligación mencionada a los servidores a que alude el artículo 4°, la segunda toma en cuenta el aspecto orgánico, esto es, que la entidad estatal también cumpla el objetivo principal del FNA - contribuir a la solución del problema de vivienda -, razón por la cual se le exime de la afiliación obligatoria.

Así, el mandato contenido en el artículo 5° en cita implica que de la afiliación forzosa sólo están exceptuados los servidores ya señalados, razón por la cual el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, podía disponer, como lo hizo en el parágrafo del artículo 19 del decreto 1453 de 1998, que al entrar en vigencia la ley 432 de 1998 las entidades eximidas de tal obligación “…podrán conservar dicha exención, con sujeción a lo dispuesto” en el literal j) del artículo 7° del decreto 3118 de 1968, o sea adelantar programas de vivienda para sus empleados y trabajadores conforme a los requisitos señalados por el FNA, pero que aquellos servidores vinculados a partir del 2 de febrero de 1998 - vigencia de la ley 432 - adquieren el carácter de afiliados forzosos del FNA.

Al respecto es preciso diferenciar entre el régimen jurídico de afiliación y las situaciones jurídicas que de él se derivan. De manera general, el régimen jurídico, entre otros aspectos, comprende la vinculación a un sistema de afiliación, el cual puede ser voluntario, forzoso, restringido, etc. Ahora bien, el Estado - Congreso de la República, como atribución propia, o el gobierno investido de facultades extraordinarias - puede establecer que tal régimen jurídico sea excepcional y de duración indefinida, pero es necesario dejar establecido que en caso de ser este reformado, tal determinación debe tener aplicación inmediata.

De lo anterior se desprende que las leyes que modifiquen tal régimen tendrán aplicación inmediata, pero sus efectos serán retrospectivos, es decir, se mantendrán los derechos o situaciones jurídicas adquiridas con anterioridad y hasta el momento de la expedición de las nuevas normas - entrada en vigencia de la ley -, ya que las meras expectativas y las situaciones jurídicas no consolidadas pueden ser modificadas por el legislador. Por consiguiente, las situaciones concretas que se derivan de un determinado régimen jurídico en garantía de los derechos adquiridos seguirán vigentes mientras él rija, esto es hasta la fecha de promulgación de la nueva ley que lo reforme, todo en desarrollo del principio de la irretroactividad de esta.

De este modo, a partir de la expedición de la nueva legislación que varía el régimen jurídico que sustentaba el derecho o protegía la situación jurídica particular, pueden modificarse las situaciones concretas no consolidadas, a menos que exista norma expresa en contrario, como suele suceder con algunos regímenes de transición, que las toman en cuenta excepcionalmente para otorgarles un tratamiento privilegiado.

(…)

Así las cosas, los servidores públicos del SENA, afiliados o afiliables al Fondo Nacional de Vivienda de la entidad, vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 432 de 1998 no están obligados a afiliarse. Queda además establecido que las entidades que estaban eximidas a la entrada en vigencia de la ley 432 de 1998 de la afiliación obligatoria al FNA pueden conservar dicha exención, en la forma antedicha.

(….)

“No obstante, en cumplimiento de la ley 432 de 1998, los servidores públicos que se hayan vinculado a partir del 2 de febrero de 1998 a dichas entidades eximidas, deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro”. (Se resalta)

Fue así como la afiliación forzosa se restringió a los servidores del SENA vinculados a partir de la fecha mencionada, quienes no tienen derecho adquirido alguno conforme a las normas anteriores, razón por la cual era perfectamente viable la modificación de su régimen de afiliación para someterlos a la preceptiva de la ley nueva, la cual se aplicará a todas las vinculaciones que ocurran a partir de su vigencia, para el caso la de la ley 432, como consecuencia del principio del efecto general inmediato de las leyes.

(…)

De lo anterior se sigue que los servidores públicos del SENA vinculados con posterioridad al 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la ley 432, deben afiliarse obligatoriamente al Fondo Nacional de Ahorro”. (Subrayas nuestra)

El concepto del Consejo de Estado se soporta fundamentalmente en el parágrafo del artículo 19 del Decreto 1453 de 1998, que contemplaba la posibilidad de que las entidades que en virtud del literal j) del artículo 7° del Decreto 3118 de 1968 que venían eximidas de trasladar las cesantías de sus servidores públicos al Fondo Nacional de Ahorro continuaran administrando las cesantías de sus servidores públicos, como es el caso del SENA. No obstante, todo el cuerpo normativo del Decreto 1453 de 1998 fue derogado de manera expresa por el artículo 12.2.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”.

El Decreto 1453 de 1998 en su artículo 19 preceptuaba:

ARTÍCULO. 19. -Afiliados obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro:

1. Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto-Ley 3118 de 1968.

2. Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto-Ley 3118 de 1968.

3. Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998.

PAR.-Las entidades que a la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998 estaban eximidas de la obligatoriedad de afiliar a sus servidores públicos al Fondo Nacional de Ahorro, de acuerdo con el literal j) del artículo 7º del Decreto-ley 3118 de 1968, podrán conservar dicha exención, con sujeción a lo dispuesto en dicha norma.

No obstante, en cumplimiento de la Ley 432 de 1998, los servidores públicos que se hayan vinculado a partir del 2 de febrero de 1998 a dichas entidades eximidas, deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro. (Subrayas nuestras).

Visto lo anterior, se tiene que con la derogatoria del Decreto 1453 de 1998 desaparecieron las excepciones allí establecidas, vale decir, la que tenían ciertas entidades públicas como el SENA de no trasladar las cesantías al Fondo Nacional de Ahorro.

No obstante, el mismo Consejo de Estado precisó que los servidores públicos del SENA, afiliados o afiliables al Fondo Nacional de Vivienda de nuestra Entidad, vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 432 de 1998 no están obligados a afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro; y, además, teniendo en cuenta que el SENA a la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998 venía eximida de la obligación de trasladar las cesantías de sus servidores al Fondo Nacional de Ahorro, por ende puede conservar dicha excepción.

Es pertinente tener en cuenta que el artículo 45 de la Ley 119 de 1994 exige la continuidad de todos los derechos vigentes al momento de empezar a regir la citada Ley 119 de 1994, entre ellos, los beneficios conferidos por el Fondo Nacional de Vivienda del SENA.  

El artículo 45 de la Ley 119 de 1994 señala:

ARTÍCULO 45. Derechos y beneficios. Continuarán vigentes todos los derechos de los empleados públicos derivados de las relaciones laborales actualmente existentes en el SENA, los que no podrán ser desconocidos ni afectados.

Los beneficios vigentes tales como el Fondo Nacional de Vivienda, el Servicio Médico Asistencial y el Auxilio Educativo, entre otros, podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que los rigen.

Los derechos y beneficios de los trabajadores oficiales vinculados al SENA, continuarán rigiéndose por las convenciones colectivas o laudos arbitrales y las disposiciones laborales vigentes”. (Subrayas nuestras)

De acuerdo con la norma citada, la regla general es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998, esto es, 2 de febrero de 1998, todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional deben afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, norma que es aplicable a los servidores públicos del SENA, dada la calidad de establecimiento público del orden nacional que ostenta nuestra Entidad.

En consecuencia, el SENA en su calidad de establecimiento público del orden nacional y en virtud de lo preceptuado en el artículo 5° de la Ley 432 de 1998 está obligado a remitir las cesantías de los nuevos servidores públicos al Fondo Nacional de Ahorro

Es dable destacar que el Fondo Nacional de Ahorro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 432 de 1998, tiene por objeto administrar de manera eficiente las cesantías de sus afiliados y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de esos afiliado

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El Fondo Nacional de Ahorro es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, adscrito al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (antes estaba vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico  

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El Fondo Nacional de Ahorro es vigilado por la Superintendencia Financiera y forma parte de la entidades con regímenes especiales incorporadas en el Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”

El Decreto 2555 de 2010, en la parte 10 “Entidades con regímenes especiales”, libro 5° (artículos 10.5.1.1.1 al 10.5.6.1.1) se ocupó del régimen jurídico, presupuestal, tributario, patrimonial y financiero del Fondo Nacional de Ahorro, así como también de lo relacionado con el ahorro voluntario de los afiliados y los órganos de administración y de fiscalización.

Cabe resaltar que las cesantías que se depositen en el Fondo Nacional de Ahorro tendrán la vigilancia de la Superintendencia Financiera y la garantía del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFI

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De acuerdo con lo anterior, se aprecia que la afiliación al Fondo Nacional de Ahorro (afiliados forzosos y voluntarios) es prenda de garantía para una administración eficiente de los recursos (cesantías y ahorro voluntario) que capta de terceros, dada la vigilancia que ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia y la garantía que ofrece FOGAFIN.

Es necesario precisar que la vinculación laboral con el SENA no genera automáticamente la afiliación al Fondo Nacional de Vivienda. Esto tiene su razón de ser en dos presupuestos. El primer presupuesto es la afiliación forzosa de los nuevos servidores públicos del SENA al Fondo Nacional de Ahorro. El segundo presupuesto es que el Fondo Nacional de Vivienda del SENA constituye un beneficio adicional que tienen todos los servidores públicos que ingresaron a nuestra entidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998.

En cuanto al ahorro voluntario, cabe precisar que el escenario es distinto, por cuanto no existe la obligación de hacerlo ante el Fondo Nacional de Ahorro, como tampoco ante Fondo Nacional de Vivienda del SENA.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto se concluye lo siguiente:

1) En viable realizar las modificaciones propuestas sin cambiar su naturaleza jurídica, atendiendo lo dispuesto en los artículos 47 del Decreto 1014 de 1978 y 45 de la Ley 119 de 1994.

2) Los nuevos servidores públicos del SENA deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro para la administración eficientes de sus cesantías, en su calidad de afiliados forzosos, tal como lo dispone el artículo 5° de la Ley 432 de 1998.

3) No se considera viable ni conveniente la opción de conferirle personería jurídica al Fondo Nacional de Vivienda del SENA, porque se transformaría en un ente autónomo de carácter privado, independiente del SENA, regido por sus propios órganos de dirección y administración, perdiendo el Consejo Directivo Nacional del SENA competencia para regularlo mediante acuerdo, situación que va en contravía de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 119 de 1994.

4) Se envía el proyecto de acuerdo acompañado de la memoria justificativa.

El presente pronunciamiento se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

Proyectó: Antonio José Trujillo ajtrujillo@sena.edu.co

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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