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CONCEPTO 0008969 DE 2021
(febrero 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: XXXXXXXXXX, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014
ASUNTO: Concepto sobre contrato de comodato para instalar tanque de gas licuado
En respuesta a su comunicación electrónica con radicado 9-2021-000474 del 19 de enero de 2021, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la viabilidad de celebrar un contrato de comodato para instalar un tanque de gas licuado de petróleo en las instalaciones del Centro de Agroempresarial de Chía de la Regional Cundinamarca, y consulta también sobre la posibilidad de aprobar garantías de contratos de prestación de servicios personales los días sábado; al respecto, de manera comedida le informo.
En su comunicación formula la consulta en los siguientes términos:
“Consulta 1:
Dentro de los trámites para el suministro del gas en la Sedes del Centro de Desarrollo Agroempresarial surgió la necesidad de contar con un tanque estacionario con capacidad de 500 galones para GLP (gas licuado de petróleo), en razón a ello la Empresa que prestará el servicio denominada ENTREGAMOS G.L.P. E.S.P. SAS, propone la suscripción de un contrato de comodato para dicho bien mueble.
Consecuentemente, realizó la búsqueda en SIGA – Proceso Gestión de Infraestructura y Logística – Guía para la presentación de conceptos de viabilidad se encuentra la estructuración solo para bienes inmuebles. Por lo cual se procedió a realizar la consulta al Grupo del Coordinador Edgar de la Hoz quienes nos manifestaron que la consulta es al Grupo de Almacén. El Grupo de Almacén nos indican que es viable comodatos para bienes muebles y se encuentra el Ingreso de Bienes, de la Guía para la Administración y Control de Bienes (GIL-G-003) de la Entidad, como indica la guía es para el ingreso del bien a los aplicativos del SENA no el procedimiento. En este orden de ideas, las inquietudes son las siguientes:
¿Es viable la suscripción del contrato de comodato del bien mueble señalado con entidad privada con exclusividad de suministro de G.L.P., de dicha empresa?
¿Quién cuenta con la facultad para la suscripción del mismo?
¿Se requiere algún concepto técnico por alguna oficina de la Dirección General? ¿Qué documentos se requieren?
¿Es posible para el 2021 pagar el gas GLP como servicio público, entiendo que la Cámara de Comercio es empresa de servicios públicos y a su vez el activo que es el tanque se pueda pagar como tal o se requiere contrato para la recarga? ¿Si es contrato como materiales de formación lo haríamos directo, porque el activo es de esta empresa?
Consulta 2:
¿ES posible aprobación de garantías de contrato de prestación de servicios personales los días sábado, entre otras razones varios de recursos específicos vienen con tiempos establecidos por ejemplo Once (11) meses y quince (15) días, así las cosas, para iniciar su ejecución en el término establecido?”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:
Constitución Política de Colombia, artículo 209. Principios de la función administrativa.
Ley 80 de 1993. Artículo 2. De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos, Numeral 3o.
Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
Decreto 111 de 1996 "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto". Artículo 12
Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” – artículo 2o - respecto de las modalidades de selección.
Decreto 249 de 2004, artículo 27, funciones de los Subdirectores de Centro.
Resolución 069 de 2014, artículo 8o- delegación del gasto y contratación en los Centros de Formación Profesional.
Resolución 023 de 2008, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG.
Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01) Adoptado mediante la Resolución 1-1470 de 2020.
Circular 54 del 21 de marzo de 2018 del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 2080 de 2021), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.
El artículo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".
La Ley 80 de 1993 en su artículo 13 determina la normatividad aplicable a los contratos estatales, enunciando: “Articulo 13.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”
La Ley 80 de 1993, en el Capítulo III, define los Contratos Estatales, indicando: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación”.
La Ley 80 de 1993 en el artículo 2o. De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos, Numeral 3o indica que se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.
El Decreto 111 de 1996 "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto", - un su artículo 12 expresa: “son principios del Sistema Presupuestal: “la planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, la inembargabilidad, la coherencia macro económica y la homeóstasis (Ley 38/89, artículo 8o. Ley 179/94, artículo 4o.)”.
La Ley 142 de 1994, en el artículo 1o- Ámbito de aplicación de la ley, señala: “Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley”.
La Ley 142 de 1994, en su artículo 4o-Servicios Públicos Esenciales- preceptúa: “Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales”.
La Ley 142 de 1994, en el artículo 12- Deberes especiales de los usuarios del sector oficial, precisa: “El incumplimiento de las entidades oficiales de sus deberes como usuarios de servicios públicos, especialmente en lo relativo a la incorporación en los respectivos presupuestos de apropiaciones suficientes y al pago efectivo de los servicios utilizados, es causal de mala conducta para sus representantes legales y los funcionarios responsables, sancionable con destitución”.
La Ley 142 de 1994, en su artículo 128 - Contrato de servicios públicos – precisa la naturaleza del contrato de servicios públicos así: “Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. // Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. // Los contratos entre quienes presten el servicio de larga distancia nacional e internacional y sus usuarios se someterán a las reglas del contrato de servicios públicos que contiene esta Ley. Las comisiones de regulación podrán señalar, por vía general, los casos en los que el suscriptor podrá liberarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales, y no será parte del contrato a partir del momento en que acredite ante la empresa, en la forma en que lo determinen las comisiones, que entre él y quienes efectivamente consumen el servicio existe actuación de policía o proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble. En estos casos se facilitará la celebración del contrato con los consumidores”.
Ley 142 de 1994. - artículo 129. Celebración del contrato- expresa: “Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.”
La misma Ley 142 de 1994, en su artículo 132- Régimen legal del contrato de servicios públicos-precisa: “El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil. // Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular”. (Subrayado fuera del texto original)
Ley 1150 de 2007, en su artículo 2o- De las modalidades de selección- establece: “La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. En tal virtud y conforme a las necesidades de la de la entidad, al contrato y características del contrato que se pretenda celebrar se deberá elegir la modalidad que corresponda”.
La Resolución 023 de 2008, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, en su artículo 1o, indica algunas definiciones, entre ellas, las siguientes:
“DEFINICIONES. Para efectos del presente Reglamento y, en general, para interpretar las disposiciones relacionada con las actividades de Distribución y Comercialización Minorista del Servicio Público Domiciliario de GLP, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las contenidas en la Ley 142 de 1994:
Contrato de Servicios Públicos: Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con lo establecido en la Ley y la regulación.
Contrato de Servicios Públicos Especial: Es un Contrato de Servicios Públicos, donde algunas de las estipulaciones son objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.
Tanque Estacionario: Recipiente utilizado en la prestación del servicio público domiciliario de Gas Licuado del Petróleo, con capacidad superior a 46 kilogramos (kg) de GLP, para almacenamiento de este combustible en las instalaciones del usuario final, que puede ser de Tipo 1 o Tipo 2 y que cumple con lo previsto en el Reglamento Técnico vigente expedido por el Ministerio de Minas y Energía”. (Subrayado fuero del texto original)
La Resolución 023 de 2008 de la CREG, en su artículo 20, se refiere a los Contratos de Servicios Públicos que se deben ofrecer a los usuarios, indicando que: “
Es requisito indispensable para la prestación del servicio público de GLP, la existencia de un Contrato de Servicios Públicos con condiciones uniformes, definido y publicado por la empresa, en los términos establecidos en la Ley y la regulación.
(…)
b) Contrato para la prestación del servicio en tanques estacionarios. Para prestar el servicio de GLP por Tanque Estacionario, la empresa deberá contar con un Contrato de Servicios Públicos, para dos tipos de usuarios.
Usuarios individuales que se sirven de un único Tanque Estacionario.
Usuarios múltiples que se sirven de un mismo Tanque Estacionario.
Considerando lo anterior, los tipos de Contratos de Servicios Públicos para la prestación del servicio de GLP por tanque estacionario son los siguientes:
i) Contrato de Servicios Públicos para usuarios individuales. (…)”
La Resolución 023 de 2008 de la CREG., en el artículo 27- Propiedad de los Tanques Estacionarios- señala: “El Tanque será de propiedad de los usuarios o de la empresa, según quien lo haya adquirido. En cualquier caso, el Tanque debe contar con un Certificado de Conformidad expedido por un Organismo Acreditado o reconocido a través de acuerdos de reconocimiento mutuo por la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a lo establecido por el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, cuando aplique”. (Subrayado fuera del texto original).
El Decreto 249 de 2004 en su artículo 27 señala las funciones que deben cumplir los Subdirectores de Centros, entre ellas, las que indicadas en los numerales 28 y 29 consistentes en:
“28 Administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control del talento humano, de los recursos físicos, tecnológicos, pedagógicos, humanos, financieros y de información del Centro”
“29. Responder por la ejecución presupuestal de los recursos del Centro de Formación”.
Estas funciones atribuidas por el Decreto 249 de 2004, las deben cumplir los Subdirectores de Centro en armonía con lo dispuesto en el artículo 8o de la Resolución 069 de 2014, que delega en los Centros de Formación Profesional la ordenación del gasto y la celebración de contratos que requieran para el normal desarrollo de las funciones administrativas y misionales, con independencia de la naturaleza y cuantía.
El parágrafo 2o del artículo 8 de la Resolución 069 de 2014 establece que los Centros de Formación, previa a la celebración de contratos de construcción y adecuaciones locativas, requieren concepto técnico y financiero de la Dirección Administrativa y Financiera, en cumplimiento al numeral 25 artículo 15 del Decreto 249 de 2004.
Así las cosas y de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación mediante diferentes modalidades de selección, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, Selección Abreviada, Concurso de Méritos, Contratación Directa o Contratación de Mínima Cuantía, las cuales deberán adelantarse con riguroso cumplimiento de las normas y principios fijados en el estatuto orgánico del presupuesto, esto es, cumpliendo los principio de planificación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia macro económica y homeóstasis.
La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.
Así mismo y para el caso de la contratación del servicio público de Gas Licuado de Petróleo (GLP) se deben tener en cuenta particularmente los preceptos normativos fijados en Ley 142 de 1994 y la regulación establecida en la Resolución 023 de 2008 de la CREG.
Como quiera que existe regulación especial para este tipo de contratos de prestación de servicios y lo que finalmente se suscribe es un Contrato de Condiciones Uniformes para la Prestación del Servicio de Gas Licuado de Petróleo, dentro del mismo clausulado se incluye el comodato o préstamo de uso del tanque de almacenamiento y las condiciones en que se pacta dicho comodato al usuario del servicio.
La facultad que tienen los Subdirectores de Centro para celebrar estos contratos de prestación de servicios emanan de lo dispuesto en el Decreto 249 de 2004, en su artículo 27, numerales 28 y 29, que deberán cumplir en armonía con lo delegación en la ordenación del gasto y celebración de contratos a que alude el artículo 8o dela Resolución 069 de 2014.
Ahora bien, teniendo en cuenta las condiciones de seguridad, responsabilidad, verificación de requisitos por parte de empresa prestadora del servicio y lo pactado para la entrega y recibo del tanque de Gas Licuado de Petróleo, en estos casos no se requiere concepto técnico de viabilidad por parte de la Dirección Administrativa y Financiera del SENA, salvo que para la instalación del tanque sea imperioso realizar alguna construcción o adecuación locativa, evento en el cual sería necesario el concepto técnico y financiero de la Dirección Administrativa y Financiera del Sena, atendiendo lo preceptuado en el parágrafo 2o del artículo 8o de la Resolución 069 de 2014.
Una vez suscrito el contrato, es importante tener en cuenta lo indicado en la Circular 54 del 21 de marzo de 2018 del SENA, mediante la cual la Dirección Administrativa y Financiera, por intermedio del Grupo de Almacenes e Inventarios de Dirección General, establece los lineamientos y los planes de trabajo y de ejecución para las actividades que debe realizar almacén e inventarios de cada uno de los Despachos Regionales y Centros de Formación, dando el ingreso al almacén del bien mueble recibido en comodato, en este caso el tanque de 500 galones.
En cuento a la consulta 2, si bien es cierto que no existe norma expresa que indique horarios para aprobación de garantías, también lo es que quien aprueba una garantía para el perfeccionamiento y ejecución de un contrato regulado por la Ley 80 de 1993, es un funcionario público, y en tal virtud dicha acción debe realizarse dentro de los días y horas hábiles de su contexto laboral.
CONCLUSIONES
La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.
De acuerdo con lo anterior, la actividad contractual que realice la Administración Pública, ya sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.
Los contratos de servicios públicos son Contrato de Condiciones Uniformes para la Prestación del Servicio, en este caso para prestación del servicio de suministro de Gas Licuado de Petróleo, en el cual se entrega al suscriptor en calidad de comodato o préstamo de uso el respectivo tanque de almacenamiento.
También se precisa que una vez suscrito el contrato es importante tener en cuenta lo indicado en la Circular 54 del 21 de marzo de 2018 del SENA, mediante la cual la Dirección Administrativa y Financiera, por intermedio del Grupo de Almacenes e Inventarios de Dirección General, establece los lineamientos y los planes de trabajo y de ejecución para las actividades que se deben realizar almacén e inventarios de cada uno de los Despachos Regionales y Centros de Formación, dando ingreso al almacén del bien mueble recibido en comodato, en este caso el tanque de 500 de galones.
La facultad que tienen los Subdirectores de Centro para celebrar estos contratos de prestación de servicios emanan de lo dispuesto en el Decreto 249 de 2004, en su artículo 27, numerales 28 y 29, cuyas funciones deberán cumplir en armonía con lo delegación en la ordenación del gasto y celebración de contratos a que alude el artículo 8o dela Resolución 069 de 2014.
Teniendo en cuenta las condiciones de seguridad, responsabilidad, verificación de requisitos por parte de empresa prestadora del servicio y lo pactado para la entrega y recibo del tanque de Gas Licuado de Petróleo, en estos casos no se requiere concepto técnico de viabilidad por parte de la Dirección Administrativa y Financiera del SENA, salvo que para la instalación del tanque sea imperioso realizar alguna construcción o adecuación locativa, evento en el cual sería necesario el concepto técnico y financiero de la Dirección Administrativa y Financiera del Sena, atendiendo lo preceptuado en el parágrafo 2o del artículo 8o de la Resolución 069 de 2014
En relación con la aprobación de garantías de un contrato regulado por la Ley 80 de 1993, es claro que quien aprueba una garantía para el perfeccionamiento y ejecución del mismo, es un funcionario público, y en tal virtud dicha acción debe realizarse dentro de los días y horas hábiles de su contexto laboral.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reformado por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, incorporado por la Ley 1755 de 2015, artículo 28. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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