CONCEPTO 11163 DE 2023

(Febrero 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación remitida mediante correo electrónico de 9 de febrero de 2023, por medio de la cual solicita concepto relacionado con la convocatoria 436 de 2017, al respecto se indica:

En la solicitud de concepto se manifiesta lo siguiente:

“(…) Amablemente les pido el favor me indiquen lo siguiente respecto a la convocatoria 436 de 2017:

Si es posible que un funcionario que participo en la convocatoria 436 y que superó el periodo de prueba ingresando en carrera administrativa, puede ser asignado a un proceso diferente al cual se presentó en el concurso, es decir si presentó para emprendimiento puede ser desligado de emprendimiento y ubicado en otro proceso, como por ejemplo Agencia Pública de Empleo. O si se presentó a Bienestar al aprendiz puede ser desligado de Bienestar, y asignado a la Agencia Pública de Empleo, sin cumplir funciones del cargo al cual se presentó en la convocatoria en la 436.

De igual manera indicar si la ley permite que un funcionario de profesión psicólogo que concurso en la 436 para bienestar al aprendiz sea asignado a la Agencia Pública de Empleo, sin cumplir funciones del cargo al cual se presentó, pero que adicionalmente el ordenador del gasto contrate un psicólogo para Bienestar, a sabiendas que hay un que concurso para ese proceso.”

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

1. ACUERDO No. CNSC - 20171000000116 del 24-07-2017 “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA"

2. El Manual de Usuario - Módulo Ciudadano – SIMO.

3. Ley 1960 de 2019 por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.

4. Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

5. Circular conjunta No. 01 de 2023 - Lineamientos para la celebración de contratos de prestación de servicios previstos en el artículo 2, numeral 4, literal h, de la ley 1150 de 2007 - vigencia 2023.

6. Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Publica

7. Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara- Corte Constitucional

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, se precisa que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica, no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente. Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

Dicho lo anterior y con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder las solicitudes formuladas, en los siguientes términos:

La Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en sesión del 19 de julio de 2017 aprobó convocar a Concurso abierto de méritos los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, siguiendo los parámetros definidos en el presente Acuerdo y con fundamento en el reporte de vacantes realizado por dicha Entidad.

El Acuerdo No 20171000000116 del 24 de julio de 2017 “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA" menciona:

(…) Articulo 13 “CONSIDERACIONES PREVIAS AL PROCESO DE INSCRIPCIÓN. Los aspirantes a participar en el presente concurso de méritos deben tener en cuenta las siguientes consideraciones antes de iniciar su proceso de inscripción….

7. El aspirante solamente se puede inscribir a un (1) empleo para la "Convocatoria No. 436 de 2017- SENA".

8. Con la inscripción, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección, en concordancia con el numeral 4 del artículo 9 del presente Acuerdo” (…)

Así mismo el artículo 14 del precitado acuerdo menciono:

(…) ARTÍCULO 14. PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN Para inscribirse en el presente proceso de selección, el aspirante debe realizar el siguiente procedimiento en el Sistema de Apoyo Igualdad, Mérito y Oportunidad - SIMO, y es responsable de cumplirlo a cabalidad, siguiendo las instrucciones señaladas en el "Manual de Usuario - Módulo Ciudadano - SIMO" publicado en la página Web de la CNSC http://www.cnsc.gov.co en el menú "Información y capacitación" opción "Tutoriales y Videos":

8. PREINSCRIPCIÓN Y SELECCIÓN DEL EMPLEO:

El aspirante debe escoger el empleo para el cual va a concursar en la presente Convocatoria, teniendo en cuenta que únicamente podrá inscribirse para un (1) empleo y que debe cumplir los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del mismo.

En igual sentido el Manual de Usuario - Módulo Ciudadano – SIMO que regula todas las convocatorias ofertadas en el Sistema de Apoyo Igualdad, Mérito y Oportunidad – SIMO es reiterativo en mencionar que sólo se permite inscribir un empleo por Proceso de selección. por lo tanto, una vez el usuario confirma la operación de inscripción, el sistema bloquea esta opción para los demás empleos del proceso de selección.

Antes de inscribirse en determinada convocatoria, los aspirantes deberán consultar la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, la cual se encontrará publicada en el sitio web www.cnsc.gov.co, allí podrán informarse de las características de cada empleo ofertado y observar, entre otros aspectos, las funciones y requisitos en cuanto a estudio y experiencia, de tal manera que puedan tomar la decisión respecto del empleo por el que van a concursar y el nivel jerárquico al que pertenece, bien sea asesor, profesional, técnico o asistencial. El aspirante sólo podrá registrarse una vez y a un único empleo por convocatoria, es decir, si ya realizó inscripción en una convocatoria para un empleo determinado, no podrá realizar otra, así haya pagado varios derechos de participación.

Conforme a la normatividad de cada convocatoria, las pruebas se aplicarán en una misma sesión y en un único día, debido a ello, al ser citados los concursantes que superen la etapa de verificación de requisitos mínimos, solo pueden presentar una única prueba y por tal motivo no podrían optar por dos (2) empleos de la misma convocatoria.

Provisión Definitiva de los empleos de carrera

La provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa que se encuentran en vacancia definitiva debe realizarse a partir del sistema del mérito de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política y el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 2o de la Ley 1960 de 2019.

En aras de realizar la provisión de los empleos de carrera, el SENA deberá tener en cuenta el orden de provisión establecido en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1o del Decreto 498 de 2020.

"PARÁGRAFO 1o. del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1o del Decreto 498 de 2020 Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”.

Con relación a la provisión de los empleos declarados desiertos en la Convocatoria No. 436 de 2017 y de aquellas vacantes generadas con posterioridad a la oferta pública de empleos de dicho concurso, el SENA realizará el registro de estos cargos en el aplicativo SIMO para que la CNSC determine la forma de provisión definitiva de las vacantes.

Encargos, Vacancias Definitivas, Vacancias Temporales y Asignación de Funciones

Una vez verificadas las vacantes que no hayan sido provistas mediante el sistema del mérito, el SENA debe realizar la provisión transitoria de los empleos de carrera mediante encargos y nombramientos provisionales.

Para la provisión transitoria mediante encargos, se deberán tener en cuenta los parámetros y requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1o de la Ley 1960 de 2019 para de esta forma adelantar el proceso de convocatoria de encargos.

Es necesario considerar que el procedimiento de la convocatoria de encargos se encuentra descrito en la Guía para proveer vacantes mediante encargo del SENA, código GTH-G-011, versión 7, sin perjuicio de las actualizaciones que se efectúen sobre los formatos y documentos del proceso

Que los empleados públicos con derechos de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera vacantes en forma definitiva o temporal, siempre que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019 y lo consagrado en el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017.

El Decreto 1083 de 2015 por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Púbica, señaló:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.

La Ley 1960 de 2019, «por el cual se modifican la ley 909 de 2004, el decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones», sobre el encargo establece:

“ARTÍCULO 1°. El Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, al referirse al encargo, señaló:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

Respecto de la asignación de funciones, el Decreto 1083 de 2015 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52. Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo previsto en la norma, se tiene que, por necesidades del servicio, el jefe del organismo o entidad pública podrá asignar a un empleado público las funciones de otro cargo, siempre que corresponda a la misma naturaleza. El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.

Sobre el tema de asignación de funciones, vale la pena referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en Sentencia T–105 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente:

“(...) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Negrilla original, subrayado fuera de texto)

Así las cosas, la asignación de funciones es una figura de administración de personal en el sector público a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesite que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

Cabe señalar, que esta figura no tiene una reglamentación para determinar por cuánto tiempo se pueden asignar las funciones adicionales a un empleado, ni cuántas funciones se le pueden asignar, siempre y cuando no se desnaturalice el cargo que desempeña. (Concepto 20206000141201 del 13/04/2020 DAFP)

CONCLUSIONES

De lo anterior se destaca principalmente que una persona que se postuló al Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA, sólo puede aspirar al empleo especifico en que se inscribió pues con la inscripción acepto todas las condiciones contenidas en la Convocatoria.

Además de acuerdo con la normatividad de cada convocatoria, las pruebas se aplicarán en particular de acuerdo con las características de cada empleo y se observara entre otros aspectos, las funciones y requisitos exigidos en cuanto a estudios y experiencia; razón por la cual, solo puede presentarse a una única prueba y no se podría optar por dos (2) empleos de la misma convocatoria, En consecuencia tampoco es viable que una vez se haya agotado exitosamente todo el proceso de selección y la conformación de lista de elegibles debidamente ejecutoriada, esa persona sea vincula a un empleo diferente al que concursó.

Sin embargo, si ese empleado supera el periodo de prueba con una calificación satisfactoria en su evaluación de desempeño laboral en ejercicio de sus funciones para el empleo que concurso, el empleado adquiere los derechos de carrera administrativa, y solamente en ese evento de manera excepcional puede ser asignado a un empleo diferente al que concursó, pues conforme a los presupuestos legales, cuando un empleo de carrera esté en vacancia definitiva, debe proveerse mediante concurso de mérito y únicamente en el entre tanto, podrá la administración acudir a figuras como el encargo y el nombramiento provisional, para que de manera transitoria se provea el empleo.

Conforme con lo anterior solo es posible desempeñar funciones diferentes al empleo que se concursó cuando se presenta la situación administrativa del encargo en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo, para la provisión de empleos de carrera, el encargo está previsto como un derecho preferencial a favor de los funcionarios que cumplan los requisitos que señala la ley.

Ahora bien en el caso específico las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda, por eso mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional.

Por último, sí se puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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