CONCEPTO 12950 DE 2018

(Marzo 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su solicitud sin radicación, remitida mediante correo electrónico de fecha 08 de marzo de 2018, sin radicado, oportunidad en la cual se solicita emitir un concepto sobre, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

De manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien consulta:

- De manera comedida acudo a su valiosa orientación respecto a una cesión de contrato que se encuentra pendiente por Registro Presupuestal.

- El viernes 2 de marzo de 2018 el señor XXXXXXX radicó solicitud de cesión de contrato por Nombramiento Provisional a partir del mismo 2 de marzo de 2018, tomando posesión del cargo provisional en la Regional XXXXXXX ese día.

- El mismo 2 de marzo de 2018 se recibieron los documentos del cesionario, se observó que cumplía con los requisitos, se elaboraron los documentos junto con el acta de cesión indicando las fechas en las que el cedente terminaba y el cesionario iniciaría, se procedió a fechar. El lunes 5 de marzo de 2018 se completó la información por parte del XXXXXXX para trámite de Cesión: Informe final y formato entrega de bienes.

- El martes 6 de marzo de 2018 se radicaron todos los documentos en el Grupo de Apoyo Administrativo encontrando con sorpresa que no era posible el registro presupuestal debido a que habían pasado dos días desde la posesión del cargo por parte del XXXXXXXX con el argumento que dejar dos días sería como suscribir un nuevo contrato, argumento que con mucho respeto no compartimos, debido a que es un contrato del 22 de enero de 2018, cuya persona no puede ejecutarlo y la siguiente persona dispuesta a poder desempeñar las obligaciones cumple con los requisitos de idoneidad y experiencia establecidos en los estudios previos, adicionalmente existe la necesidad de que brinde la formación y si bien se registraría el 6 de marzo de 2018 en el documento se indicó expresamente las fechas en las que corresponde para cada cual, sumado a ello, en la forma de pago no se consignaron valores en el mes de marzo para el Sr….

- Consideramos de manera muy respetuosa que si existieren algunas diferencias en valores o saldo a favor de la Entidad, dichas modificaciones se podrían realizar mediante OTRO SÍ. Por tanto, no comprendemos las razones y acudimos a su valiosa orientación al respecto.

- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

La cesión del contrato es una forma de modificación contractual, en la cual la persona natural o jurídica que funge como contratista cede su posición contractual a un tercero, quién debe cumplir, como mínimo, con los requisitos de idoneidad experiencia exigidos en los estudios previos del contrato.

Es regla general de la contratación estatal que los contratos se celebren atendiendo las condiciones del contratista, quien por tal motivo en principio no debe subrogar los derechos ni ceder las obligación de la ejecución de su contrato sin la aquiescencia, autorización expresa y por escrito (que puede constar en el contrato), de la entidad pública contratante. (Artículo 41, inciso 3, de la Ley 80 de 1993)

Siendo la cesión una modificación contractual, la misma no se encuentra restringida durante la vigencia de la Ley de Garantías Electorales, tal como lo señaló Colombia Compra Eficiente, en la Circular 24 del 12 de mayo de 2017: “[…] La Ley de Garantías no establece restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña presidencial”. (Negrilla fuera de texto)

En lo que se refiere a la cesión del contrato estatal, esta figura consiste en la sustitución de uno de los extremos de la relación contractual, en el caso objeto de estudio del contratista, y se efectúa tanto en negocios de tracto sucesivo como de ejecución instantánea – que no se hayan cumplido total o parcialmente, según dispone el artículo 887 del Código de Comercio. Dentro de las características de la cesión del contrato se encuentran^[1]:

 […]

- El cesionario –“nuevo” contratista del Estado- ejecuta total o parcialmente el negocio, y responde ante la administración contratante –es decir, la cedida-. En efecto, éste se subroga en los derechos y obligaciones del cedente quien se desvincula del negocio, salvo estipulación en contrario.

- Existe la necesidad de que la cesión siempre sea escrita, por exigencia del inciso 1 del artículo 41 de la ley 80 de 1993, que prescribe: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”

- Si el cedido –la entidad estatal- hace la reserva de no liberar al cedente –contratista original-, al autorizar o aceptar la cesión, al serle notificada o al conocer el endoso en el caso de que no la haya consentido previamente mediante una estipulación expresa, puede exigirle a éste el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla. Sin embargo, el incumplimiento hay que ponerlo en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del cesionario.

- En todo caso, para ceder un contrato estatal la ley exige autorización expresa de la entidad estatal –siempre que el cedente sea el contratista-, toda vez que, de conformidad con el inciso 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son intuito personae, porque “el contratista es elegido en consideración a que sus condiciones objetivas (hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios ofrecidos), son las más favorables a la administración y por lo tanto es su obligación asegurarse de que dichas condiciones se mantengan…”

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicado número 73001-23-31-000-1999-03028<sic> (31619), Magistrado Ponente: el doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en providencia del 16 de marzo de 2015, actor: Alfonso Galindo Bocanegra, Demandado: Municipio de Prado, al estudiar la figura de cesión del contrato estatal, resaltó los siguientes aspectos:

(…) 1.3. Los negocios jurídicos son instrumentos que permiten que las personas regulen o dispongan de los intereses radicados en su cabeza, exceptuados por supuesto aquellos respecto de los cuales el ordenamiento jurídico prohíba su regulación o disposición, y dentro de ellos se distinguen los contratos que no son otra cosa que negocios jurídicos que se caracterizan por requerir de la presencia de dos o más partes para hacer la regulación o disposición y que lo regulado o dispuesto tiene un contenido económico.

Ahora, los contratos persiguen crear, regular o extinguir relaciones jurídicas económicas, tal como se lee en el artículo 864 del Código de Comercio, y por ende específicamente se puede afirmar que el contrato puede ser fuente de obligaciones, las que pueden surgir a cargo de una de las partes o de todas ellas, caso éste último en que el contrato se califica como sinalagmático o de obligaciones recíprocas.

La figura de cesión de contrato se encuentra consagrada en el Código de Comercio en los artículos 887 a 896, tratándose de negocios jurídicos de carácter privado.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 en los artículos 9o y 41, menciona la cesión del contrato como una de las modalidades jurídicas en que una de las partes, dentro de la relación del contrato estatal, puede verse avocada, bien sea por imposición de la ley ⁽¹⁴⁾ o en su defecto, por voluntad de una de las partes contratantes (especialmente la parte contratista).

Si bien la figura de cesión de contrato no se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, por expresa remisión del artículo 13, 32 y 40 de aquella ley, se aplicarán las disposiciones comerciales para el efecto.

Sobre el particular, tanto en la cesión de contrato de carácter comercial como estatal, se sustituye una posición jurídica y material de una de las partes contratantes, adquiriendo el tercero las obligaciones y derechos que le correspondían al contratista cedente dentro de la relación contractual.

En materia de contratación estatal, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 expone una regla especial que se aplica de manera preferente a las normas contenidas en el Código de Comercio sobre cesión de contratos, y es la contenida en el inciso tercero que reza:

“(…) Los contratos estatales son “Intuito personae” (sic) y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante (…)”.

Esta disposición tiene una razón de ser fundamental en materia de contratación estatal, ya que, sin excepción alguna e independientemente del modo de contratación que se desarrolle ₍₁₇₎, los negocios celebrados con los contratistas, se derivan de sus calidades técnicas, económicas y financieras, para efectos de cumplir con los fines estatales contenidos en el artículo 3o de la Ley 80 de 1993; por lo tanto, en consideración a que los contratos estatales tiene la característica de ser “intiutu personae”, es necesaria la autorización previa y por escrito de la misma.(Subrayado fuera de texto)

De lo anterior, se puede deducir, en primer lugar, que la cesión debe respetar las calidades y requisitos que se exigieron a quien fue contratado inicialmente, en el caso que nos ocupa para la prestación del servicio. En el mismo sentido, opera un traslado de obligaciones entre el cedente y el cesionario, en cuanto al objeto contractual pues se obliga el nuevo contratista del Estado a cumplir lo pactado. Prima facie, son dos los principales requisitos para que se configure la cesión del contrato estatal: el primero que exista autorización de la cedida, en el caso que nos ocupa de la entidad pública, establecimiento público del orden nacional SENA, y que, el cesionario reúna las mismas calidades del cedente y anterior contratista.

En este orden de ideas, el Manual de Contratación Administrativa del SENA del año 2014, advirtió respecto de la cesión de los contratos:

[…] Los contratos estatales con el SENA son intuito personae, y en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita del contratante.

Por ello, en el contenido del contrato es posible establecer la figura de la cesión para que en el evento en que el contratista no pueda seguir asumiendo la ejecución del compromiso formalizado, podrá proponer al SENA, a través de una comunicación escrita una tercera persona que continúa con la ejecución del contrato. Dicha persona debe reunir como mínimo las mismas características del contratista que propone la cesión, anexar todos los documentos que acrediten dichas condiciones, contar con el concepto técnico favorable del supervisor y la autorización expresa y escrita del ordenador del gasto.

En consecuencia, si la persona a quien se va a ceder el contrato, en atención a los principios de eficacia y eficiencia, de celeridad y economía, forma parte de las lista de los candidatos que inicialmente fueron propuestos al Subdirector para su escogencia, esto no es óbice para que sea el cesionario del contrato, siempre y cuando reúna los requisitos anteriormente expuestos. No puede dejarse de lado que la decisión de ceder involucra la voluntad del contratista que está ejecutando el contrato.

La cesión del contrato puede realizarse en cualquier momento del contrato por acuerdo entre las partes, o deberá realizarse cuando se presente una inhabilidad sobreviniente y se decida no terminar el contrato, tal como lo dispone el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, el cual nos permitimos citar:

ARTÍCULO 9o.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución (Negrilla fuera de texto)

Lo anterior recobra importancia frente al hecho de que los empleados en provisionalidad son verdaderos empleados públicos^[2] y por lo tanto servidores públicos; es así como se encuentran dentro de la causal de inhabilidad, contemplada en el literal f) de artículo 8 de la Ley 80 de 1993, norma que reza:

ARTÍCULO 8o.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

[…]

f) Los servidores públicos. (Negrilla fuera de texto)

En este orden de ideas, en el momento que se realiza el nombramiento a un contratista del Estado, quien pretende aceptar tal postulación, sobreviene una inhabilidad al contratista, lo que lo obliga de inmediato realizar la respectiva cesión o terminación del contrato. Ahora bien, en razón a que la cesión del contrato, no involucra la modificación de recursos, es decir, no conlleva cambios de tipo presupuestal, en principio, el contrato seguirá vinculado al mismo registro presupuestal, este requisito para la ejecución del mismo, pero si constituye una verdadera modificación que deberá perfeccionarse por un otrosí, el cual deberá ser publicado en el sistema de contratación pública electrónica -SECOP-.

De otra parte, y desde la perspectiva del servidor público, entiéndase empleado público para el caso que nos ocupa, para ejercer la función pública se exigen unos requisitos que permiten la posesión y ejercicio de la función pública. Al respecto vale la pena recordar que la Constitución Política, establece:

ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. Salvo las excepciones legales.

ARTÍCULO 128 Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. (Negrilla fuera de texto)

De otra parte, la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, señala:

ARTÍCULO 40. LOS DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

[…]

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

[…]

La Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993, expresó:

[...]DOBLE ASIGNACION- Prohibición"

Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o mas cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4o. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e Incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. (Negrilla fuera de texto)

Finalmente, el Consejo de Estado^[3], advirtió en cuanto al tema que nos ocupa, lo siguiente:

[…] EMPLEADO PUBLICO - Prohibiciones. Celebración de contratos con entidades públicas / CONTRATOS - Celebración por Empleado Público / CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Inhabilidades e incompatibilidades de Empleados Públicos / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO - Alcance de la prohibición. Marco legal. La Sala estima que los artículos 127 de la Constitución Nacional, 8o y 10o de la ley 80 de 1993, regulan materia distinta a la contemplada por los artículos 128 de la Carta Política y 19 de la ley 4o de 1992, porque aquellas prohíben a los servidores públicos celebrar contratos con las entidades públicas y éstas se refieren al ejercicio y desempeño simultáneo de cargos o empleos públicos; de manera que las excepciones señaladas en el artículo 10o de la ley 80 de 1993 se establecen sólo en relación con las inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos, previstas en dicha ley. De otra parte, las excepciones consagradas en el artículo 19 de la ley 4o. de 1992 se refieren a las asignaciones provenientes del tesoro público que son compatibles con otras de la misma naturaleza por razón del ejercicio de cargos o empleos públicos. Entonces se puede concluir que las excepciones señaladas en los artículos 10o de la ley 80 de 1993 y 19 de la ley 4o de 1992 no son complementarias porque las materias que regulan son de naturaleza jurídica distinta.

En consecuencia, también para quien será empleado público, existen unas consecuencias derivadas de celebrar contratos con el Estado, las cuales además son de índole disciplinaria y fiscal, e incluso lo involucrarán en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Entonces podemos concluir que un empleado público no puede celebrar contratos con el Estado ni un contratista ser empleado público, ambas situaciones de manera simultánea.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Contratación en línea. Com. Cesión contractual.

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y servicio Civil. Concepto Rad. 11001-03-06-000-2011-00042-00 / se cita como caso análogo: Concepto jurídico Departamento Administrativo de la Función Pública “Así las cosas, para esta Dirección Jurídica es claro que quien se posesione como docente provisional, es considerado empleado público, por lo cual deberá sujetarse al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para tales, en consecuencia el docente que se encuentra vinculado provisionalmente en un empleo público no podrá suscribir un contrato de prestación de servicios con otra entidad pública. En consecuencia, los servidores públicos, en el presente caso docentes, solo podrán percibir otra asignación del Tesoro Público siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.” (negritas fuera de texto original)

3. CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS. Bogotá D.C., mayo 5 de 1994. Radicación número: 598.Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Referencia: Consulta sobre inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con las entidades estatales.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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