CONCEPTO 14529 DE 2023

(Febrero14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 14 de febrero de 2023 radicada con el número 05-9-2023-003019 solicita se emita concepto sobre ¿cómo puede realizarse el pago de los meses que fue usado por el SENA Antioquia el inmueble ubicado en la ciudad de Medellín, en los meses de enero y febrero hasta el día en que finalice el desmonte del mobiliario dispuesto en el lugar? Esto en el entendido que la no suscripción del nuevo contrato de arrendamiento 2023 obedeció a los nuevos lineamientos establecidos por la Dirección Administrativa y Financiera mediante Resolución 1-02275 de 2022, a los cuales la regional debe ceñirse.

Manifiesta que desde la regional si bien es claro que en los contratos de arrendamiento no opera la prórroga automática, sin duda los nuevos lineamientos fueron determinantes en la no consecución del nuevo acuerdo contractual, ante lo cual no podía sustraerse y que tampoco podría desocupar el inmueble a la finalización del plazo del contrato vigencia 2022 debido al volumen de equipos dispuestos en el HUB de innovación.

Al respecto de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Código Civil – artículo 1602

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”- artículos 3, 32, 40, 41.

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” – artículo 2o - respecto de las modalidades de selección.

Ley 2276 de 2022 (29 de noviembre) “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2023” – artículos 14 y 50.

Decreto ley 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto” – artículo 71

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"- artículos 2.2.1.2.1.4.11

Sentencia de 29 de agosto de 2007- Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- - radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez:

Sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, expediente 24897, Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Sentencia de 7 de diciembre de 2016, Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - radicación número: 2000-10277-01(37492) Consejera ponente Marta Nubia Velásquez Rico.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CELEBRADO CON ENTIDADES ESTATALES

1º. La legislación colombiana consagra en el artículo 1602 del Código Civil la autonomía de la voluntad según la cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

En ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las Entidades Estatales por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, no sólo tienen la potestad para celebrar diferentes tipos de contratos sino también para introducir modificaciones a los contratos y/o convenios que hayan celebrado.

No obstante, si bien las disposiciones del derecho privado han de aplicarse dentro de la contratación de las entidades públicas en armonía con los principios de la función administrativa, no es menos cierto que esta facultad no es absoluta frente a la contratación en que una de las partes sea una entidad estatal, por cuanto el Estatuto de Contratación Estatal consagra una serie de condiciones, requisitos y exigencias que deben observarse y cumplirse en la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los contratos que celebren las entidades estatales.

Al respecto, la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…”

“Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración…”.

“Artículo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

2º. Ahora bien, en este contexto normativo debemos recordar que la actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse conforme con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

Así, por ejemplo, el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 prevé que” Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.  (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo antes expuesto y con sujeción al principio de planeación⁽¹⁾  y a las necesidades de la entidad estatal, la contratación deberá hacerse a través de las modalidades de selección previstas en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015.

A tono con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 que compiló las normas reglamentarias en materia de contratación administrativa, establece:

“Artículo 2.2.1.2.1.4.11. Arrendamiento de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa ⁽²⁾ para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble.

2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública”.

 3º. El artículo 14 de la Ley 2276 de 2022 (29 de noviembre) “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2023” dispone:

“ARTÍCULO 14. Prohíbase tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma”.

El artículo 50 ibidem preceptúa:

“ARTÍCULO 50. Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal y disciplinaria a que haya lugar, cuando en vigencias anteriores no se haya realizado el pago de obligaciones adquiridas con las formalidades previstas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y demás normas que regulan la materia, y sobre los mismos no se haya constituido la reserva presupuestal o la cuenta por pagar correspondiente, se podrá hacer el pago bajo el concepto de "Pago de Pasivos Exigibles - Vigencias Expiradas”.

También procederá la operación prevista en el inciso anterior, cuando el pago no se hubiere realizado pese a haberse constituido oportunamente la reserva presupuestal o la cuenta por pagar en los términos del artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

El mecanismo previsto en el primer inciso de este artículo también procederá cuando se trate del cumplimiento de una obligación originada en la ley, exigible en vigencias anteriores, aun sin que medie certificado de disponibilidad presupuestal ni registro presupuestal.

Cuando se cumpla alguna de las anteriores condiciones, se podrá atender el gasto de “Pago Pasivos Exigibles - Vigencias Expiradas”, a través del rubro presupuestal correspondiente de acuerdo con el detalle del anexo del decreto de liquidación. AI momento de hacerse el registro presupuestal deberá dejarse consignada la expresión “Pago Pasivos Exigibles - Vigencias Expiradas”. Copia del acto administrativo que ordena su pago deberá ser remitido a la Contraloría General de la República.

En todo caso, el jefe del órgano respectivo certificará previamente el cumplimiento de los requisitos señalados en este artículo.

Lo preceptuado en el presente artículo no aplica cuando se configuren como hechos cumplidos.

PARÁGRAFO. Este artículo también aplicará para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta asimiladas a estas, donde la Nación tenga una participación del 90 por ciento o más”.

En este punto cabe resaltar lo previsto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”:

“ARTICULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados…”

Como puede apreciarse, las entidades estatales cuyos procesos de contratación se rigen por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, como es el caso del SENA dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, deben cumplir las condiciones, requisitos y exigencias establecidos para la celebración de los contratos.

En efecto, para que el contrato estatal y sus estipulaciones nazcan a la vida jurídica es necesario que se eleve a escrito como requisito ad substantiam actus, es decir, la solemnidad sin la cual el negocio jurídico o la relación sustancial no existe y por tanto no produce efectos jurídicos.

De manera que previamente debe surtirse el proceso de selección para formalizar y perfeccionar el contrato, en este caso, el contrato de arrendamiento, requiriéndose el documento escrito como formalidad esencial del contrato estatal de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pues este es un requisito de perfeccionamiento del contrato.

En armonía con lo anterior, y de conformidad con lo contemplado en el artículo 14 de la Ley 2276 de 29 de noviembre de 2022 y en el artículo 71 del Decreto ley 111 de 1996, está prohibido tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos.

En esa medida, se evidencia que el contrato de arrendamiento estatal se erige como un contrato solemne, que requiere que se eleve a escrito para que se entienda perfeccionado, de modo que, como lo ha precisado el Consejo de Estado:

“constituyen casos tiípicos de excepcioín a la integracioín normativa del reígimen de contratacioín, los procedimientos de formacioín del contrato estatal y la formalidad escrita del mismo, puesto que en esos asuntos existen reglas legales especiíficas de acuerdo con la Ley 80 de 1993, contrarias a las disposiciones del derecho [de la contratacioín entre particulares] en las que se pregona como principio general la libertad de las formas de negociacioín en la etapa precontractual y el consenso de voluntades como fuente suficiente para dar lugar a la existencia de un contrato mercantil. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccioín Tercera, Subseccioín A, Consejero Ponente: Hernaín Andrade Rincoín (E), sentencia del 29 de octubre de 2014, expediente No. 29851, radicacioín No. 250002326000200101477 01, actor: Galeriía Cano S.A. y otros, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronaíutica Civil).

En segundo lugar, la misma jurisprudencia del maíximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sido enfaítica en senÞalar la improcedencia de la proírroga automaítica en el contrato estatal de arrendamiento, previsto en el artiículo 2014 del Coídigo Civil. Ha dicho el Consejo de Estado. “(...)

“un derecho de permanencia indefinida de la relacioín contractual, maís allaí de lo que se puede prever en esta clase de contratos estatales, en contraviía de las exigencias de igualdad, moralidad, eficiencia y economiía en el ejercicio de la funcioín administrativa consagrada en el orden constitucional (artiículo 209 C.P.) (...) teniendo en cuenta que este tipo de claíusulas del derecho comuín se apartan de los principios y fines de la contratacioín estatal, desarrollados en la Ley 80 expedida en 1993, entre otros, el deber de planeacioín, establecido en el referido reígimen de contratación”

Así las cosas, en los casos que se presenten las circunstancias que motivan el presente concepto, al no existir contrato ni prespuesto que lo respalde, se deberá por parte del propietario de bien, acudir a la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación como mecanismo alternativo de solución de conflictos en procura de lograr un acuerdo conciliatorio con la entidad estatal. Sin embargo, sobre este particular no se puede perder de vista que el Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia, en cuanto al medio de control y lo que deberá probarse para que prosperen las pretensiones. En este sentido, cabe destacar lo expuesto por el Consejo de Estado en Sentencia unificadora del 19 de noviembre de 2012, en relación con la figura de la actio in rem verso, por enriquecimiento sin causa, en los eventos de ejecución material de un trabajo o servicio sin contrato escrito:

“(…) 12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8 de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

“Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

“No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

“En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia…”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, Expediente 24897, Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa)

Conviene señalar además, que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia de 7 de diciembre de 2016, reiteró lo expuesto en la Sentencia del 19 de noviembre de 2012 antes mencionada, en el sentido de que “es posible reconocer el dinero equivalente al enriquecimiento que percibe una parte y al empobrecimiento que sufre otra, cuando ´… fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo´.

La tarea del juez administrativo, en cada caso que juzga, consiste en subsumir el litigio específico en la tesis formulada por la Sala Plena de la Sección. Y tratándose de la primera causal, hay que verificar si el caso se enmarca en un supuesto de constreñimiento, imposición o supremacía de la entidad estatal sobre el particular, de manera que lo haya incitado y conducido a prestar el servicio o ejecutar la obra sin contrato escrito…” [Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, radicación número: 2000-10277-01(37492) Consejera ponente Marta Nubia Velásquez Rico] –(Negrillas y subrayado fuera de texto original).

El desarrollo jurisprudencial y en particular la sentencia de unificación citada, es estudiada, analizada y aplicada por parte de los jueces que conocen de los acuerdos conciliatorios celebrados en la procuraduría. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en casos similiares, no obstante proponer fórmulas de arreglo y existir acuerdo conciliatorio, al momento de la aprobación por el juez competente, tales acuerdos son improbados, precisamente por la imposibilidad probatoria de parte del convocante que el caso se enmarca en un supuesto de constreñimiento, imposición o supremacía de la entidad estatal sobre el particular, de manera que lo haya incitado y conducido a prestar el servicio o ejecutar la obra sin contrato escrito.

CONCLUSION

Asi las cosas, y conforme a los mandatos legales y el desarrollo jurisprudencial, se concluye lo siguiente:

En el evento que se ocupe un bien inmueble sin que existe sustento legal contractual conforme a la solemnidad establecida en el estatuto contractual público no es viable el reconocimiento de sumas de dinero por concepto de canon de arrendamiento.

Teniendo en cuenta que, en los casos de ocupación de bienes inmuebles sin contrato estatal ni respaldo prespuestal, y ante la imposibilidad legal de disponer de recursos para sustentar un acuerdo de voluntades verbal, le asiste el derecho al propietario del inmueble convocar a la entidad para lograr un acuerdo conciliatorio ante la Procuraduría General de la Nación.

En todo caso, la entidad estatal deberá analizar de manera puntual e individual las solicitudes de conciliación, con el fin de verificar si las mismas cumplen los supuestos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, y con base en ello, realizar la recomendación correspondiente al comité de conciliación de la entidad.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

<NOTAS PIE DE PÁGINA>

1. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- Sentencia de 29 de agosto de 2007- radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez:

“ (…) La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;… (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria…”.

2. Ley 1150 de 2007: “ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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