CONCEPTO 18211 DE 2020

(julio 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

En respuesta a la comunicación electrónica radicada con el número 9-2020-013060 del 1 de julio de 2020, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la posibilidad de excluir a los migrantes venezolanos del ejercicio de los derechos autorizados mediante el Permiso Especial de Permanencia PEP, modificando las normas del SENA; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación solicita el concepto puntualizando lo siguiente:

La consulta se realiza en razón que el permiso especial de permanencia posee dos años de vigencia, en los cuales el migrante venezolano sí está en proceso de formación puede acceder a los beneficios económicos del Sena, por lo anterior se pregunta:

1. ¿Existe una norma nacional Ley o Decreto en el cual impida otorgar recursos a los migrantes que permanezcan de manera temporal en el territorio.

2. ¿Se podría modificar las normas internas como reglamento al aprendiz, resoluciones de beneficios económicos, donde se determine la exclusión de los migrantes venezolanos o extranjeros, sin que se viole derechos fundamentales adquiridos en razón de los permisos especiales de permanecía o visas de estudio que otorga el gobierno nacional?

De igual manera solicitamos sí es pertinente o no suscribir contratos de aprendizaje con migrantes venezolanos identificados con PEP, en razón que sí las empresas los vinculan se podrán ver afectadas por la temporalidad de este permiso, porque al vencerse, los migrantes no están obligados a renovarlo y pueden salir del país. En consecuencia ¿cuál sería el proceso a seguir? porque norma que regula el contrato de aprendizaje no regula estos casos

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

La Constitución Política establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia (nacionales y extranjeros), en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; y también indica que es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

La misma Constitución Política en su artículo 100 señala que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros; y gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.

La Constitución Política en el artículo 13 consagra el derecho a la igualdad de las personas sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Esa amplia regulación guarda correspondencia con la soberanía de que es titular el Estado colombiano y que debe ejercer sin desconocer los derechos que amparan a los extranjeros como seres humanos e independientemente del Estado del cual sean nacionales, pues esos derechos constituyen un límite a sus poderes y un parámetro para el ejercicio de sus competencias discrecionales. El principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el “trato desigual".

La Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos ha expuesto que si bien a la condición jurídica de extranjero es consustancial la imposición de deberes, como contrapartida de los derechos reconocidos, su regulación no puede concebirse de tal manera que se propicie el desconocimiento de sus derechos fundamentales, pues en el constitucionalismo éstos son un límite a la discrecionalidad con que cuenta el Estado para regular el ingreso y permanencia de extranjeros a su territorio. Así, en uno de tales pronunciamientos, la Corte indicó:

“En este sentido se tiene en primer término que el artículo 100 de la Constitución Política, señala que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos y de las mismas garantías de que gozan los nacionales, no obstante, como lo advierte la misma Constitución, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia T-250 de 2017 estableció los criterios para la aplicación de los derechos de extranjeros venezolanos dentro del territorio colombiano, en razón al fenómeno migratorio que está viviendo Colombia con los nacionales venezolanos, quienes han ingresado de manera creciente y sostenida al país.

Para poder afrontar esta situación, el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES 2018 estableció políticas a mediano plazo para la atención de la población migrante de Venezuela en materia de educación, trabajo, salud y otros ámbitos. Para mejorar la situación laboral de la población migrante, destaca la función del SENA de certificar el aprendizaje y las competencias laborales por intermedio de sus 117 centros, así como la ruta de atención para emprendedores que quieran constituir empresa y generar empleo formal. Igualmente resalta que el Servicio Público de Empleo facilitará el acceso a la población migrante en los servicios de gestión y colocación.

En consecuencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante la Resolución 5797 de 2017 creó un Permiso Especial de Permanencia –PEP como mecanismo de facilitación migratoria que permite al Estado colombiano preservar el orden interno y social, evitar la explotación laboral y velar por el respeto de la dignidad humana de esta población. Este instrumento de identificación les permite permanecer en Colombia de manera regular y ordenada, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 1º de la citada Resolución, a saber:

1. Encontrarse en el territorio colombiano a la fecha de la publicación de la presente resolución.

2. Haber ingresado al territorio nacional por el puesto de control migratorio habilitado con pasaporte.

3. No tener antecedentes judiciales a nivel nacional e internacional.

4. No tener una medida de expulsión o deportación vigente.

Dicho permiso se otorga por un período de noventa (90) días calendario, prorrogables por períodos iguales, sin que exceda el término de dos años.

Los venezolanos que porten el PEP están autorizados para ejercer cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de un contrato laboral, sin perjuicio de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas.

Este permiso - PEP les permite gozar de los siguientes beneficios:

- Regularizar la permanencia en Colombia

- Permanecer en Colombia hasta por dos (2) años

- Acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación, trabajo

- Movilizarse libremente por el territorio nacional

- Abrir cuentas bancarias

- Ejercer cualquier ocupación legal en el país

- Vincularse al sistema de seguridad social

- Salir del país

- Estudiar

- Trabajar

Teniendo en cuenta el flujo constante de migrantes venezolanos, crean el PEP con diferentes características: PEP 1, PEP 2, PEP RAMV, PEP 4, PEP 5, PECP y por último el Gobierno nacional mediante el Decreto 117 de 2020 expidió el Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización – PEPFF, que es un permiso laboral creado por el Ministerio del Trabajo y Migración Colombia, que se otorgaría solamente a aquellos ciudadanos venezolanos que se encuentran en Colombia y tienen una oferta formal de trabajo. Mediante el acceso, de manera alternativa, según corresponda en cada caso, a contratos laborales o a contratos de prestación de servicios.

El PEPFF busca que los ciudadanos venezolanos que sean contratados comiencen a aportar al sistema de seguridad social, disminuyendo la carga prestacional del Estado, mientras se incentiva la economía, generando nueva mano de obra para aquellos sectores productivos que carecen de la misma.

La política pública para la atención de la población venezolana migrante, tiene un enfoque multisectorial; su formulación busca ser lo suficientemente amplia y flexible para permitir su aplicación con un enfoque territorial diferenciado. Esto supone retos importantes para la estabilidad macroeconómica debido a numerosas presiones sobre el gasto público y el mercado laboral. Sin embargo, la posibilidad de aprovechar el flujo de migrantes depende de la capacidad de la institucionalidad del país para integrar de manera exitosa a esta población, de tal forma que comience a hacer aportes a la economía, a la seguridad social, a través del consumo y la expansión del factor trabajo.

En este punto, es particularmente importante la participación del sector empresarial para identificar los sectores en donde existen plazas que difícilmente serían suplidas por trabajadores locales y donde la escasez de mano de obra es mayor.

Ahora bien, el SENA expidió la Circular 01-3-2019-000115, mediante la cual establece los lineamientos para prestación de servicios de formación, certificación de competencias laborales, gestión de empleo y servicios de emprendimiento a ciudadanos venezolanos y a otros extranjeros. Determina que los ciudadanos venezolanos que tengan Permiso Especial de Permanencia – PEP, podrán tener acceso a Formación Titulada siempre y cuando cumplan con los requisitos mínimos de ingreso establecidos en los diseños curriculares a los diferentes programas de formación ofertados y según los cupos disponibles definidos por la Entidad.

CONCLUSION

La normatividad que expida el SENA debe ser acorde con lo establecido en la Constitución Política, las leyes y la normatividad que sobre la materia este vigente.

Con respecto al contrato de aprendizaje que aplica para formación titulada y complementaria, es posible la suscripción de este tipo de acuerdo con ciudadanos venezolanos que tengan Permiso Especial de Permanencia, atendiendo lo dispuesto en la Circular 01-3-2019-000115, siempre y cuando cumplan con los requisitos mínimos de ingreso establecidos en los diseños curriculares de los diferentes programas ofertados y según los cupos disponibles definidos por la Entidad. En cuyo caso, gozarán de los beneficios a que haya lugar, observando lo siguiente.

- Se encuentren afiliados a salud en el Sistema de Seguridad Social.

- Que su vigencia sea igual o superior al tiempo de formación (etapa lectiva, etapa productiva y certificación)

- Cumpla con los requisitos mínimos de ingreso establecidos en los diseños curriculares de los diferentes programas de formación

- De acuerdo con los cupos disponibles definidos por la entidad.

Hay que tener en cuenta que los ciudadanos venezolanos con Permiso Especial de Permanencia –PEP, tienen un estatus migratorio temporal, sin el propósito de establecerse en el país. La normatividad expedida al respecto atiende a una situación especial que justifica de manera razonable establecer tratos diferenciados, por razones de orden público.

RESPUESTA JURÍDICA

De conformidad con lo anterior, se procede a responder cada uno de los interrogantes planteados.

PREGUNTA 1. ¿Existe una norma nacional Ley o Decreto en el cual impida otorgar recursos a los migrantes que permanezcan de manera temporal en el territorio?

RESPUESTA. Ninguna de las normas existentes impide otorgar recursos a los migrantes venezolanos u otros extranjeros que permanezcan en el territorial nacional de manera temporal con Permiso Especial de Permanencia.

Cabe precisar que el artículo 100 de la Constitución Política señala que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos y de las mismas garantías de que gozan los nacionales, pero la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.

PREGUNTA 2. ¿Se podría modificar las normas internas como reglamento al aprendiz, resoluciones de beneficios económicos, donde se determine la exclusión de los migrantes venezolanos o extranjeros, sin que se viole derechos fundamentales adquiridos en razón de los permisos especiales de permanecía o visas de estudio que otorga el gobierno nacional?

RESPUESTA. No es viable realizar dichas modificaciones hasta tanto no exista una ley que niegue el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. De lo contrario se violaría lo dispuesto en los artículos 2° y 100 de la Constitución Política que impone a las autoridades de la República proteger a todas las personas residentes en Colombia (nacionales y extranjeros), en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y velar por que los extranjeros disfruten en Colombia de los mismos derechos civiles y garantías que se conceden a los colombianos.

PREGUNTA 3. De igual manera solicitamos sí es pertinente o no suscribir contratos de aprendizaje con migrantes venezolanos identificados con PEP, en razón que sí las empresas los vinculan se podrán ver afectadas por la temporalidad de este permiso, porque al vencerse, los migrantes no están obligados a renovarlo y pueden salir del país. En consecuencia ¿cuál sería el proceso a seguir? porque norma que regula el contrato de aprendizaje no regula estos casos

RESPUESTA. De acuerdo con lo dispuesto en la Circular 01-3-2019-000115 los migrantes venezolanos con Permiso Especial de Permanencia pueden cursar programas de formación titulada y complementaria que son factibles de desarrollar mediante contrato de aprendizaje, siempre y cuando cumplan con los requisitos mínimos de ingreso establecidos en los diseños curriculares de los programas ofertados y según los cupos disponibles definidos por la Entidad.

No obstante, dada la temporalidad de la permanencia en territorio colombiano de los migrantes venezolanos la formación titulada y complementaria a que aspiren se podría adelantar en sus dos fases (lectiva y productiva) mediante alternativas distintas a contrato de aprendizaje.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.