CONCEPTO 18548 DE 2019

(marzo 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica radicada con número 8-2019-017344 del 20 de marzo de 2019, mediante la cual solicita colaboración para generar un concepto sobre asignación de supervisión de contrato de prestación de servicios a empleados en período de prueba; al respecto, de manera comedida se procede a resolver la consulta.

En su comunicación solicita el concepto puntualizando lo siguiente:

“…. me permito adjuntar las orientaciones que desde el Grupo de Relaciones Laborales han emitido a esta regional respecto de la posibilidad de asignar funciones de coordinación y supervisión de contratos a funcionarios nombrados en periodo de prueba. Del análisis realizado por esta regional, logramos interpretar que:

1- Queda claro que no podemos asignar funciones de coordinación en funcionarios en periodo de prueba. Pero mi gran preocupación tiene que ver con el desarrollo adecuado de mis labores como Subdirectora y Coordinadora Administrativa y Misional a la vez. No quisiera involucrarme en algún proceso disciplinario para asumir labores que podrían tornarse incompatibles, como por ejemplo, ordenar el gasto siendo juez y parte de los procesos contractuales, fungir como ordenadora del gasto y como jefe de presupuesto a la vez. Ser funcionaria ejecutora y actuar como secretaria de cobro coactivo al mismo tiempo. Radicar las respectivas necesidades de bienes y servicios según normas de contratación estatal y autorizarlo yo misma. Y un gran número de labores que podrían generarme grandes inconvenientes en mi vida profesional y laboral.

2- Los funcionarios nombrados en periodo de prueba según el registro SIMO, sus funciones son muy específicas y no permiten la posibilidad de asignar roles de supervisión. Motivo por el cual, según el concepto adjunto, la suscrita tendría que asumir la supervisión de los contratos estatales cuando existe una normativa interna "Resolución No. 01925 del 2019” la cual señala en su contenido que “Los ordenadores del pago no podrán ostentar simultáneamente la calidad de supervisores de los contratos…”. Siendo claro que existe una incompatibilidad funcional que podría acarrearme incluso una investigación disciplinaria.

3- Para el caso de las labores propias de la coordinación misionales, existen ciertos roles para la ejecución de aplicativos internos, como del caso, el "rol de coordinador misional en el aplicativo Sofia Plus", que le da control administrativo a los proceso de certificación, novedades, aprendices, asignación de roles, entre otros, siendo igualmente juez y parte, comprometiendo mi profesión y mi cargo.

4- En otros trámites propios del talento humano, como por ejemplo, las evaluaciones del periodo de prueba de todos los funcionarios nombrados en esta modalidad. La imposibilidad absoluta de estar en distintos lugares de forma simultánea, lo que conlleva a que el control y seguimiento de los procesos disminuya y se reflejen consecuencias graves para el cumplimiento de nuestras metas institucionales.

Es por lo anteriormente expuesto, que solicito de su apoyo conceptuando jurídicamente de fondo sobre el tema que nos ocupa. Concepto que guíe y permita a esta dirección tomar las mejores decisiones, por lo expuesto, en cumplimiento de las normas internas y leyes vigentes que apliquen al contexto.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

La Constitución Política de Colombia, consagra la prevalencia del interés general como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, el cual debe primar en todas las actuaciones de los servidores públicos frente a intereses privados, personales o familiares.

En su artículo 209 la Constitución Política establece que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)”

Por su parte, en relación con la delegación, la Ley 489 de 1998 establece:

“Artículo 9. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.

PARÁGRAFO.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

Así pues, la delegación es un principio de unidad y de coordinación administrativa, que implica la existencia de una función administrativa específica y que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor; la autoridad jerárquicamente superior será siempre la responsable de la vigilancia y control de sus subalternos. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación. La decisión de delegar se concreta en el acto de delegación.

En relación con la correcta ejecución de los contratos estatales, la Ley 1474 de 2011 en su artículo 83 define la supervisión e interventoría contractual así:

“Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. // La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad Estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos”.

En el Manual de Supervisión de Colombia Compra se precisa lo siguiente, la Entidad Estatal para la supervisión “…puede emplear recurso humano de la misma Entidad, siempre observando los perfiles funcionales de los distintos aspectos a verificar, o en caso de que no cuente con recurso humano suficiente, con empresas que provean los mismos, conforme indican las normas reglamentarias de contratación”.

La normatividad contractual también permite a las Entidades Estatales celebrar contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión de los contratos que suscriben. Si el seguimiento supone la contratación de personal, la Entidad Estatal debe coordinar los plazos del contrato objeto de seguimiento y del contrato de prestación de servicios para quien hace el seguimiento.

El ordenador del gasto de la Entidad Estatal es responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato, por lo cual es quien debe designar el supervisor del contrato objeto de vigilancia. En la etapa de planeación del Proceso de Contratación, la Entidad Estatal debe identificar el perfil del supervisor para poderlo designar a más tardar al final de la audiencia de adjudicación, cuando el Proceso de Contrataciones competitivo o en la fecha de la forma del contrato en los Procesos de Contratación sin competencia.

La Entidad Estatal puede designar el supervisor en cualquier momento del Proceso de Contratación una vez iniciada la etapa de planeación.

El supervisor no requiere un perfil predeterminado, pero es recomendable que el designado pueda actuar como par del contratista supervisado.

Para designar un funcionario como supervisor, la Entidad Estatal debe revisar que el objeto del Proceso de Contratación esté relacionado con sus funciones. No es necesario que el Manual establezca expresamente la supervisión de contratos como una función, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos.

Adicionalmente, la Entidad Estatal debe realizar un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado supervisor, para no incurrir en los riesgos derivados de una supervisión inadecuada por falta de tiempo.

Cuando el ordenador designa al supervisor en el texto del contrato, la Entidad Estatal debe tener en cuenta que en caso de cambio del supervisor se hace necesario modificar el contrato. En este sentido es recomendable que en el texto del contrato no figure el nombre del supervisor del contrato, el cual podrá ser designado una vez se perfeccione contrato objeto de la vigilancia.

La Entidad Estatal debe comunicar por escrito al supervisor la designación realizada, pero no existe ninguna norma que establezca formalidades especiales para esa comunicación, de manera que la misma puede producirse, por ejemplo, mediante correo electrónico. En todo caso la comunicación debe reposar en el expediente físico o electrónico del contrato.^[1]

Con respecto a los funcionarios públicos que se encuentran en período de prueba la Ley 909 de 2004, en su artículo 23 define las clases de nombramientos de la siguiente manera: “Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales (…) // Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.

Por su parte la misma Ley 909 de 2004 contempla las etapas del proceso de selección, indicando:

“Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. (Reglamentado por Decreto 4500 de 2005.) El proceso de selección comprende: (…) // 5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. // Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. // El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional (…)”

La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo 565 de 2016 precisó la evaluación definitiva del desempeño laboral en periodo de prueba, así:

“Artículo 35. Quinta Fase: Evaluación Definitiva En Período De Prueba. Se realizará a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la finalización del período de prueba. // En esta fase el evaluador previa verificación del cumplimiento de los compromisos laborales y competencias comportamentales y teniendo como referencia el portafolio de evidencias y el seguimiento efectuado, asignará la calificación que corresponda conforme con las escalas establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 17 del presente Acuerdo (…)”

Las normas anteriormente mencionadas, permiten inferir que el período de prueba es una de las etapas que se surte en el proceso de selección, y que termina con la calificación definitiva, que de ser insatisfactoria causará el retiro de la entidad del empleado que no tenga los derechos de carrera administrativa y en el caso del funcionario inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa, ocasionará el regreso al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Si la calificación definitiva es satisfactoria el proceso concluye con la continuidad del funcionario en el cargo que venía ocupando en período de prueba.

Por lo tanto teniendo en cuenta que el funcionario en período de prueba, aún no es titular del cargo que ocupa, y que la supervisión debe ser ejercida de manera permanente no es factible que se le asignen funciones de supervisor, siendo necesario designar a otro funcionario de la entidad que no ostente esa condición.

RESPUESTA JURÍDICA

Teniendo en cuenta las normas mencionadas, el concepto emitido por Secretaría General y las razones anteriormente expuestas se concluye lo siguiente:

1) Un funcionario en período de prueba no debe ser designado en calidad de supervisor de un contrato.

2) El ordenador del gasto de la entidad estatal es responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato, por lo cual es quien debe designar el supervisor de cada contrato que lo amerite.

3) No se debe ejercer de manera concomitante la función de ordenador de gasto y supervisor de un contrato.

4) La delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la función.

5) El Director General del Sena en su condición de Representante Legal de la Entidad y ordenador del gasto, en virtud de las facultades conferidas por la Constitución y la Ley puede delegar en un funcionario público la supervisión de un contrato, de manera permanente o temporal.

6) La autoridad administrativa puede, en caso de existir un impedimento y en aras de cumplir con su deber legal de vigilancia y control, designar un supervisor “Ad Hoc”, para un fin específico, concreto o preciso y que no tendrá aplicabilidad más allá de esta situación.

7) No obstante lo anterior, en el caso planteado, los ordenadores del gasto en las direcciones regionales o subdirectores de centro podrían apoyarse en la Dirección General (Secretaría General o Dirección de Formación Profesional) para obtener la designación de un supervisor que con total independencia pueda apoyar la vigilancia de un contrato en que por circunstancias especiales como la planteada no exista funcionario en la regional o subdirección de centro que pueda asumir dicha funciones.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial Saludo,

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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