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CONCEPTO 19826 DE 2020
(marzo 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
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En atención a su correo electrónico del 24 de marzo de 2020 (sin radicar), trasladado internamente, mediante el cual "con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política de Colombia, Decreto 01 de 1984 artículo 5 (Código Contencioso Administrativo) y Ley 1755 de 2015 artículos 13 y demás concordadores y complementarios", solicita que se informe sobre el procedimiento para suspender el contrato de aprendizaje por caso fortuito o fuerza mayor a que alude el numeral 3 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje, teniendo en cuenta la actual situación de salud pública nacional; al respecto, de manera comedida le informo:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
En el análisis del tema objeto de consulta, se tendrán en cuenta los siguientes precedentes normativos y jurisprudenciales.
Decreto 417 de 2020 “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”
Decreto 457 de 2020, “mediante el cual se imparten instrucciones para el cumplimiento del aislamiento Preventivo Obligatorio de 19 días en todo el territorio colombiano”,
Corte Constitucional, Sentencia SU-449 de 2016
Acuerdo 15 de 2003, SENA, artículo 5.
Ley 789 de 2002, artículo 30
Decreto 1072 de 2015 artículo 2.2.6.3.2
Código Civil Colombiano, artículo 64, subrogado por la Ley 95 de 1980, artículo 1.
Circular No: 01-3-2020-000055 del 25 de marzo de 2019, SENA.
ANÁLISIS JURÍDICO
En primer lugar es necesario tener presente que el contrato de aprendizaje de conformidad con los dispuesto en Ley 789 de 2002, artículo 30, “….es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario. (…)”
Además el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 en uno de sus incisos dispone: “Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional”. (Negrillas nuestras)
Por su parte, Decreto 1072 de 2015, por el cual se compiló el Decreto 933 de 2003 (art. 2), señala en el artículo 2.2.6.3.2 las formalidades que deben rodear al contrato de aprendizaje:
"El contrato de aprendizaje deberá constar por escrito y contener como mínimo la siguiente información: 1) Razón social de la empresa patrocinadora, número de identificaron tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía 2) Razón social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendizaje con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía; 3) Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del aprendiz; 4) Estudios o clase de capacitación académica que recibe o recibirá el aprendiz; 5) Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del contrato; 6) Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fase lectiva y practica; 7) Fecha prevista para la iniciación y terminación de cada fase. 8) Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana; 9) La obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica; 10) Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz; 11) Causales de terminación de la relación de aprendizaje; 12) Fecha de suscripción del contrato; 13) Firma de las partes". (Subrayado fuera de texto).
Adicionalmente, en cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 10 y 13 de la Ley 119 de 1994, el SENA, mediante el Acuerdo 15 de 2003 "Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje" contempla en el artículo 5 las causales de suspensión de la relación de aprendizaje a saber:
1. Licencia de maternidad,
2. Incapacidades debidamente certificadas
3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil
4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.
Parágrafo 1°. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad Promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz".
La razón de la suspensión del contrato, debe obedecer a una de las causales antes citadas, tiempo durante el cual el aprendiz suspende su proceso formativo.
En segundo lugar, el patrocinador en fase lectiva y práctica debe pagar al aprendiz el apoyo de sostenimiento, de conformidad con lo señalado en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, reglamentada por el Decreto 451 de 2008 que tiene como fin principal llevar a cabo el proceso de aprendizaje, dicho apoyo no constitutivo de salario y es utilizado para el sustento del aprendiz, agregando que frente a la situación que actualmente atraviesa el país, dicho apoyo cumple un fin social.
Para efecto de precisar la causal establecida en el numeral 3 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 es necesario recurrir a la definición de fuerza mayor o caso fortuito, del Código Civil Colombiano el cual establece en el artículo 64, subrogado por la Ley 95 de 1980, artículo 1° “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
La Corte Constitucional en la Sentencia SU-449 de 2016, señala al respecto de esta definición “…la anterior definición ha sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia civil, y es entendida bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, en la cual se acepta la identidad entre ambas nociones, caso fortuito y fuerza mayor”.
Igualmente, la Sentencia SU -449 de 2016, frente al tema de la Fuerza Mayor o caso Fortuito, señala lo siguiente: “En lo que respecta a la comprobación de la fuerza mayor, la Sala en Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp 12423, C.P. María Elena Giraldo Gómez, evocando a lo establecido en la doctrina; dijo: “la fuerza mayor sólo se demuestra: '...mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña). // (…)} lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias () En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa.
(...) además de imprevisible e irresistible debe ser exterior al agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito; no provenir de su culpa () cuya causa no le es imputable al demandado, y en cuyo daño no ha existido culpa adicional por parte de este” (páginas 334, 335 y 337([1])”
Atendiendo lo dicho por la jurisprudencia, la fuerza mayor o caso fortuito es una figura del Código Civil Colombiano que es utilizada como un eximente de responsabilidad, que consiste en cualquier evento externo que por sus características de imprevisibilidad e irresistibilidad impide el cumplimiento del deudor o la producción de un daño, es decir, el hecho de incumplimiento o el daño, ya ocurrido.
Al respecto, podemos señalar que el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en la Circular No: 01-3-2020-000055 del 25 de marzo de 2020 cuyo asunto es: “Medidas para el funcionamiento del SENA en el aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional”, respecto de la Formación Profesional de los aprendices SENA en el punto 16 señala: “Formación Profesional: A continuación se presentan los lineamentos y recomendaciones de la Dirección de Formación Profesional para facilitar y dar elementos que permitan atender la formación profesional integral en las actuales condiciones. Estas recomendaciones podrán ser aplicadas durante la contingencia y no excluyen acciones en los Centros de Formación que, bajo el mismo marco institucional, se desarrollen para dar continuidad a la formación”.
La citada Circular en el punto 16.12.1 señala: “Aprendices en contrato de aprendizaje, se acogerán a los lineamientos, parámetros y protocolos definidos por la empresa patrocinadora; si la empresa opta por permitir la continuidad de la ejecución de su etapa productiva a través del uso de herramientas o plataformas tecnológicas digitales, se deberá establecer un plan de trabajo y seguimiento a las actividades del aprendiz por el periodo de la contingencia, comunicándolo por escrito al respectivo Centro de Formación. 16.12.2.Alternativa vínculo laboral: Los aprendices deben acoger lo establecido por la empresa donde se encuentren realizando su formación”.
Ahora bien, se tiene que para la fecha de suscripción del contrato de aprendizaje, el fenómeno de emergencia sanitaria por cuenta de la pandemia no era previsible, más, como se señaló con anterioridad el Gobierno Nacional en virtud de la declaratoria del “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” mediante el Decreto 417 de 2020, y “el aislamiento preventivo obligatorio” de todas las personas en Colombia ordenada en el Decreto 457 de 2020, para contener la pandemia generada por el COVID – 19 (Coronavirus), evalúa la imposibilidad de la empresa de continuar con el normal desarrollo de sus actividades y en procura de mitigar la propagación del virus, cierra la empresa y/o realiza un cese de actividades de manera extraordinaria y transitoria, se entiende que no se va a cumplir con la finalidad u objeto del contrato de aprendizaje, y que el aprendiz reciba los medios necesarios para desempeñarse en el oficio designado en la empresa patrocinadora, en caso de que el aprendiz decida acoger la medidas establecidas por la empresa, procedería la suspensión del contrato de aprendizaje.
En este sentido, el empleador para la toma de decisiones debe tener presente que media un contrato de aprendizaje, suscrito de común acuerdo entre las partes (empresario- aprendiz), por lo que en el evento que la empresa patrocinadora, requiera suspender el contrato de aprendizaje, basándose en la situación actual del país por el COVID19, deberá realizarlo de común acuerdo con el aprendiz, previa evaluación que dé como resultado la no existencia de alternativas para la continuación del proceso formativo y en particular de la etapa práctica que esté desarrollando en la empresa, como por ejemplo que el aprendiz deba desplazarse a la empresa patrocinadora para tener acceso a los equipos, herramientas y materiales especializados y esta no cuente con el personal que los maneje y preste apoyo al aprendiz en dicha práctica. Más, el término de la suspensión quedará limitada a fecha determinada por el Gobierno Nacional, esto es, hasta el 13 de abril de 2020 y/o en el término que éste fije.
El aprendiz que se encuentre en etapa productiva y su patrocinador corresponde a aquellas empresas exceptuadas (art. 3 Decreto 457 de 2020) que producen o comercializan productos de primera necesidad y/o médicos, lo requiere, atendiendo las obligaciones pactadas en el contrato de aprendizaje y con el fin de cumplir con la elaboración de productos de primera necesidad y/o médicos, debe seguir desarrollando su práctica empresarial para optar al título.
Recordemos que el aprendiz solamente podrá dejar de asistir a su práctica cuando medien las causales contempladas en el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 y/o cuando medie acuerdo de suspensión del contrato de aprendizaje. En caso de presentarse las causales del artículo 5 del citado acuerdo, debe ponerlas en acontecimiento del empleador- patrocinador y del Centro al cual pertenece.
De igual manera, atendiendo el fácil contagio de la pandemia, el empleador deberá cumplir con lo dispuesto en el Decreto 457 de 2020 y suministrar al aprendiz, en la medida de lo posible, los implementos de seguridad adicionales y necesarios para minimizar los riesgos de contagio y las que sean necesarias para desarrollar las labores o actividades de la práctica. Así también, se recomienda que el empleador acuerde con sus practicantes horarios flexibles de ingreso y salida de la empresa, con el fin, se reitera, de mitigar riesgos de contagio y evitar las aglomeraciones en horas pico del transporte.
Recordemos los efectos de la suspensión del contrato de aprendizaje, donde la empresa no tendrá la obligación de seguir pagando el valor del apoyo económico, pero si deberá continuar asumiendo el pago de los aportes a la seguridad social, que, en el caso del contrato de aprendizaje, están en un ciento por ciento 100% a cargo de la empresa patrocinadora.
En los casos de calamidad pública, como la propagación de la pandemia de COVID 19 que afronta el pais, es posible aplicar la causal 3 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003, “Fuerza Mayor o Caso Fortuito del Código Civil”, para suspender los contratos de aprendizaje por la situación que vive el país, (CONVID19), pero siempre deberá ser de común acuerdo entre el patrocinador y el aprendiz.
Por último, el empresario-patrocinador deberá proceder a informar esta decisión a través de los aplicativos dispuestos por el SENA. De igual manera, si opta por que se dé continuidad a la práctica empresarial deberá darse cumplimiento al citado punto 16.12.1, de la Circular 01-3-2020-000055 del 25 de marzo de 2020.
CONCLUSIONES
La suspensión de los contratos de aprendizaje solo procederá por las causales establecidas en el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003.
Para suspender el contrato de aprendizaje por la causal 3 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003, "Fuerza Mayor o Caso Fortuito", como consecuencia de la orden Gubernamental “el aislamiento preventivo obligatorio” de todas las personas en Colombia como lo dispone el Decreto 457 de 2020, y teniendo como base la inexistencia de alternativas para continuar la etapa práctica, debe hacerse de común acuerdo con el aprendiz y sólo será por el término que fijó el Gobierno Nacional, esto es, hasta el 13 de abril de 2020, situación que debe ser comunicada al Centro de Formación donde el aprendiz curse su programa.
Suspendido el contrato de aprendizaje, el patrocinador tendrá la obligación de seguir pagando la seguridad social (salud y ARL), que, en el caso del contrato de aprendizaje, debe ser asumida en un 100% por la empresa patrocinadora.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
Dirección General
1. TAMAYO JARAMILLO Javier. “De la Responsabilidad Civil” Editorial TEMIS 1986.
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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