CONCEPTO 20077 DE 2017

(abril 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

ANTECEDENTES:

-El consultante allega la siguiente información:

“En la guía de Colombia Compara Eficiente, en el literal C; numeral 5, se enuncia entre otros, el siguiente texto: (“…5. Valor y forma de pago de contratos de obra pública

Las Entidades Estatales pueden establecer el valor y la forma de pago de los contratos de obra pública a través de los siguientes métodos, que aunque no están contemplados de manera expresa en la Ley 80 de 1993, pueden ser pactados por las partes

…Llave en mano: en esta modalidad, el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento. El precio corresponde a un valor previamente establecido que opera como remuneración por todas las gestiones que adelanta el contratista.”).

CONSULTA:

En la guía enviada por esa oficina, para conceptos de obra, se establece, entre otros requisitos, que para dicho trámite se deben adjuntar planos y otros documentos…Una de las mayores dificultades para nosotros es la carencia de personal de planta especializado en cada una de las áreas para planear un proyecto de obra civil. Atendiendo la orientación dada en el texto antes mencionado por el SECOP, se puede omitir ese requisito; Diseños arquitectónicos, estructurales, eléctricos, hidrosanitarios y de voz y datos? Trasladaríamos esa responsabilidad al contratista seleccionado”

-En consecuencia, es necesario analizar la viabilidad jurídica de realizar un contrato llave en mano, el cual incluya la elaboración de diseños.

-Se deja constancia que el concepto se rinde con la información contenida en la solicitud, de manera abstracta, sin referirnos a ningún caso en particular, y sin documentación alguna allegada por el consultante.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Referentes normativos:

-Ley 80 de 1993.

-Ley 1150 de 2007

-Ley 1474 de 2011

-Decreto 1082 de 2015

-Guía de para procesos de contratación de obra Pública

-Resolución 1944 de 2009 –SENA-

1. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y SUS MODALIDADES DE PAGO.

El artículo 32 de la ley 80 de 1993, define el contrato de obra pública como aquel que “celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que determinó algunas de las características principales del contrato de obra, sin embargo deja abierto un amplio espectro, en razón de la autonomía de la voluntad de las partes, para que las mismas determinen la modalidad de ejecución y pago.

A través de la jurisprudencia emitida por las altas cortes, la doctrina y la práctica reiterada, se pueden identificar algunas modalidades o formas de pago dentro del contrato de obra comúnmente usadas por las entidades públicas, estas modalidades fueron recogidas por la Guía de obra pública expedida por Colombia Compra Eficiente, y se resumen en pago por precio global, por precios unitarios, por sistema de administración delegada, por sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios y, por llave en mano.

2. CONTRATO LLAVE EN MANO.

El contrato llave en mano, tal como lo define Colombia Compra Eficiente, es una modalidad del contrato de obra, en el cual el contratista se compromete a realizar la obra incluyendo los diseños y estudios previos, necesarios para la ejecución. En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual señala:

“En virtud del contrato llave en mano, el contratista se compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo los estudios previos, la ejecución de la construcción, el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra al momento de su entrega. En general, aunque el contrato llave en mano no se limita a la elaboración de una obra material, se ha considerado como una modalidad especial del contrato de obra pública o de construcción de un bien inmueble”

De manera que, precisamente la naturaleza de esta modalidad del contrato de obra, es el traslado al contratista de todas las actividades necesarias para la ejecución de la misma hasta tal punto, que la obra sea entregada en funcionamiento a la entidad, sin embargo este contrato no es de común utilización toda vez que los sobre costos que puede representar, suelen ser muy altos e implica un ejercicio más estricto en la fase de planeación con el fin de que el contratista no termine diseñando y construyendo proyectos que no atiendan a las verdaderas necesidades de la entidad.

Ahora bien, debe evidenciarse que este contrato llave en mano es solo una de las opciones que tiene la entidad frente a la ausencia de capacidad para realizar los estudios y diseños de una obra pública, toda vez que también podría adelantarse por separado la contratación de un contrato de consultoría y posteriormente uno de obra. Es decir, la entidad tiene la opción de adelantar de manera primigenia un contrato de consultoría que tenga por objeto la elaboración de todos los estudios, planos y diseños requeridos en la obra, y posteriormente, una vez cuente con estos documentos abrir un proceso de selección con el fin de contratar la construcción de la obra civil, lo cual a todas luces suele ser más conveniente toda vez que se logran mejores precios en los diseños y en la ejecución de la obra

Vale la pena indicar, que debido a los posibles sobre costos y los riesgos que implican la administración de este tipo de contratos, son poco usados por la entidades públicas, en particular, y de acuerdo con las cifras arrojadas por el SECOP I, para el año 2016, de 1083 procesos relacionados con edificación, construcción de instalaciones y mantenimiento, el SENA no realizó ninguno bajo la modalidad contractual de llave en mano.

3. ASESORIA GRUPO DE SERVICIOS GENENRALES, ADQUISICIONES Y CONSTRUCCIONES.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la Resolución 1944 de 2009 de julio 17 expedida por la Dirección General del SENA, por la cual “se suprime un Grupo de Trabajo y se crean dos Grupos permanentes en la Dirección Administrativa y Financiera del SENA […]”, se creó el grupo de Servicios Generales, Adquisiciones y Construcciones, el cual dentro de sus funciones se contempla, entre otras:

1. Diagnosticar y prever las necesidades de construir, ampliar, remodelar o adecuar edificaciones que tiene el SENA para el normal funcionamiento y la prestación de los servidos institucionales, establecer prioridades y elaborar los estudios de factibilidad, los planes básicos respectivos y estimar la Inversión requerida.

[…]

22. Definir criterios y emitir conceptos técnicos y financieros para los proyectos de construcciones y adecuaciones locativas requeridos para el normal funcionamiento y la prestación de los servicios a cargo del SENA.

[…]

24. Planear, programar y coordinar los procesos precontractuales, contractuales y poscontractuales de los proyectos de construcción, ampliación, adecuación, remodelación y mantenimiento de edificaciones en el SENA y controlar la ejecución.

[…]

31. Asesorar a las demás dependencias, centros y regionales del SENA en los procesos propios del grupo

De manera que, si la Regional no cuenta con el equipo técnico deberá acudir a la asesoría del Grupo de Servicios Generales, Adquisiciones y Construcciones de la Dirección Administrativa y Financiera de la Dirección General, inicialmente toda vez que el acompañamiento de este tipo de procesos hace parte de las funciones del mismo.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con el anterior estudio jurídico, tenemos:

PREGUNTA PRIMERA: Es posible omitir el requisito de contar con diseños arquitectónico, estructurales, eléctricos, hidrosanitarios y de voz y datos para un contrato de obra

RESPUESTA: Esto no es posible, pues estaría en contravía del principio de planeación contractual. El cual hace referencia a aquellas actividades que deben realizar las entidades del estado antes de adelantar un proceso de contratación encaminadas a determinar, de forma precisa, la necesidad pública que se pretende satisfacer, el objeto a contratar y los recursos con cargo a los cuales ejecutará el contrato, todo lo cual tiene como fin último satisfacer el interés general, haciendo uso de los recursos públicos de manera eficiente y eficaz.

Sin embargo excepcionalmente, podrían realizar estos diseños el mismo contratista de obra, cuando se trate de un contrato llave en mano, para ello deberá realizar un estricto estudio previo en donde se determine claramente la necesidad de la entidad, se eviten mayores sobrecostos, y de una fuerte justificación de la escogencia de esta modalidad contractual.

PREGUNTA SEGUNDA: Carencia de personal de planta especializado

RESPUESTA: Se aclara que no puede justificarse la escogencia de la modalidad contractual “llave en mano” en la carencia de personal de planta especializado, pues para ello la entidad cuenta con la asesoría de la Dirección Administrativa y Financiera del SENA, particularmente al Grupo de Servicios Generales, Adquisiciones y Construcciones.

Finalmente, existen otros mecanismos para la ejecución de obras civiles como son contratar los diseños por un lado, y por otro, la obra civil; sin embargo será la Subdirección de SENA quien tendrá la obligación de evaluar si un contrato llave en mano es más benéfico, en términos de costos y beneficios, o de adelantar dos procesos contractuales diferentes, uno relacionado con un contrato de consultoría en el que se realice los estudios y diseños de la obra civil, y posteriormente, el contrato de obra propiamente dicho.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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