CONCEPTO 20762 DE 2019

(abril 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su correo electrónico del 1o de abril de 2019 (sin radicar), mediante el cual solicita concepto jurídico sobre la prohibición e inhabilidad a que alude el artículo 3o de la Ley 1474 de 2011; al respecto, de manera comedida le informo:

En la solicitud de concepto manifiesta:

¿Puede el Centro de la industria, la empresa y los servicios contratar como instructor por prestación de servicios a un ex - empleado público que ejerció como coordinador académico y supervisor de contratos del mismo Centro?

Amplia la consulta precisando:

1. La coordinadora académica de Sede Comercio del CIES, ejercía el cargo en provisionalidad hasta la declaratoria de insubsistencia en virtud de la convocatoria 436 de 2017.

2. A finales del año 2018 se postuló a las vacantes ofertadas de la agencia pública conforme a la Circular 3-2018-000197 y quedó opcionada para obtener un contrato de prestación de servicios como instructora de la misma sede comercio.

3. La Coordinadora en sus funciones, ejerció como supervisora de todos los contratos de prestación de servicios como instructores de la Sede.

Frente a lo anterior, se pregunta si recae inhabilidad sobre la Ex- Empleada pública para ser contratada como instructora de la Sede Comercio mediante contrato de prestación de servicios, especialmente lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 "Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios".

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

I. INHABILIDADES PARA CONTRATAR

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” en su artículo 8o prevé:

“ARTÍCULO 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

(…)

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

(…)

f)< Literal adicionado por el artículo 4o de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”.

II. PROHIBICION PARA PRESTAR SERVICIOS DE ASESORÍA, ASISTENCIA o REPRESENTACIÓN.

La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” en su artículo 3o^[1] modificó el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 por la cual se expidió el Código Disciplinario Único:

“ARTÍCULO 3o. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS.

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe< sic> sujetos claramente determinados”.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-257 de 2013, al declarar la exequibilidad condicionada del inciso primero del artículo 3o de la Ley 1474 de 2011, que modificó el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que la expresión "asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las dos prohibiciones en el establecidas, precisando lo siguiente:

“(…)

Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1o. del artículo 3o de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado.

(…)

De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma”.

Con todo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-893 de 2003 al examinar la constitucionalidad del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 sostuvo:

“(…) 4.7. Así las cosas, encuentra la Corte que la norma contenida en el artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002 según la cual a todos los servidores públicos les está prohibido "Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra", se ajusta a la Carta Política, conforme a las precisiones que a continuación se exponen:

4.7.1. De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad. Es legítimo pues, que el legislador establezca esta prohibición…”.

ANÁLISIS JURÍDICO

El artículo 8o de la Ley 80 de 1993 establece que no podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad estatal respectiva, entre otras, las siguientes personas:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante, siempre y cuando estos últimos hubieren desempeñado funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro; o

b) Quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Ahora bien, de conformidad con el texto del artículo 3o de la Ley 1474 de 2011 y en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013, los ex servidores públicos están sujetos a las siguientes prohibiciones:

PROHIBICIÓN 1: No podrán por el término de dos años después de la dejación del cargo prestar a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios en asuntos relacionados con el ejercicio de cargo.

PROHIBICIÓN 2. Tampoco podrán prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado, en asuntos relacionados con el ejercicio de cargo.

Las prohibiciones previstas en esta norma, serán indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones, entendiéndose por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.

Así las cosas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 3o de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, “los ex servidores públicos sí podrían asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma”. (Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013).

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se puede concluir:

- Según lo contemplado en los artículos 8o de la Ley 80 de 1993 y 4o de la Ley 1474 de 2011, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo o asesor en entidades del Estado y las sociedades en las cuales éstos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, están inhabilitadas para contratar directa o indirectamente con la entidad respectiva, es decir, con la entidad del Estado a la cual estuvieron vinculados como directivos, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

- En relación con lo previsto en el artículo 3o de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, la prohibición para los ex servidores públicos corresponde a asuntos relacionados con el ejercicio del cargo, cuando se trate de (A) prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, o de (B) prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado

El ex servidor público no podrá ser contratado cuando se trate de prestar servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con el ejercicio del cargo que desempeñó en la entidad y con respecto a la misma, esto es, si el objeto del contrato a celebrar tiene relación con las funciones propias del cargo o respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el ex servidor público conoció en ejercicio de sus funciones, prohibición que se extiende durante los dos años siguientes a partir de la dejación de su cargo,.

De manera que en el caso objeto de consulta, deberá examinarse el objeto, obligaciones y actividades del contrato a celebrarse frente a las funciones desempeñadas y asuntos concretos que conoció el ex servidor público durante su vinculación con la Entidad.

En este orden de ideas, el ex servidor público que estuvo vinculado mediante nombramiento provisional bien puede celebrar contrato de prestación de servicios con la Entidad, siempre y cuando antes de su retiro no hubiese desempeñado cargos en los niveles directivo y asesor en el SENA o hubiese sido miembro del Consejo Directivo o Junta Directiva de la entidad.

Finalmente, conviene reiterar que los artículos 3o de la Ley 1474 de 2011 y 35 de la Ley 734 de 2002 fueron derogados por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, derogatoria que surte efectos a partir del 28 de mayo de 2019.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. El artículo 3o de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 35 de la Ley 734 de 2002 fueron derogados por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”. Esta derogatoria empieza a regir a partir del 28 de mayo de 2019.

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