CONCEPTO 21201 DE 2019

(abril 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación electrónica radicada con número 2-2019-009385 del 20 de marzo de 2019, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la obligación de presentar soporte de cotización a pensión de contratista que cumple con los requisitos para acceder al sistema pensional; al respecto, de manera comedida le informo.

En la comunicación de solicitud de concepto manifiesta:

“Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1o del Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De lo mencionado se deduce que, el contratista deberá estar obligatoriamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y corresponde a la parte contratante verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.

Un contratista del Centro de Biotecnología Industrial, dentro d ela ejecución del contrato cumplió con los requisitos para acceder al beneficio pensional, y requiere adelantar el trámite para la emisión del bono ante el fondo de pensiones Porvenir.

Una vez realizada la solicitud por el contratista ante el fondo de pensión, le solicitan no seguir aportando a pensión, pues argumentan que la historial laboral cambia, implicando una actualización cada mes.

En ese sentido nuestra consulta es: ¿El contratista que cumple con los requisitos para acceder a la pensión, está o no en la obligación de presentar el soporte de cotización a pensión como requisito de pago de honorarios?”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

El derecho a la pensión de vejez hace parte integral del Sistema de Seguridad Social, mediante el cual está compuesto por cuatro elementos esenciales: Universalidad, Irrenunciabilidad, Solidaridad y Progresividad. Tal como lo ha consagrado el artículo 48 de la Constitución Política y los artículos 1o y 2o de la Ley 100 de 1993.

La Ley 100 de 1993 en su artículo 17, modificado por el artículo 4 de la Ley 787 de 2002, establece como primer presupuesto lo siguiente:

“Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”.

En ese mismo apartado, se establecieron los supuestos de hecho para determinar las causales de cesación de efectos en la cotización obligatoria al Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, empleadores y contratistas, a saber:

(i)  El afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.

(ii)  El afiliado se pensiona por invalidez

(iii)  El afiliado se pensiona anticipadamente.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-516 de 2010, estableció, entre otros puntos, la cesación de la obligación de seguir cotizando por concepto de pensión de los afiliados que hacen parte del régimen de ahorro individual, cuando cumplan el requisito establecido por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, precisando lo siguiente.

“Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar”.

En ese orden de ideas, la obligación de seguir cotizando cesa para los afiliados, hasta tanto cumplan con los requisitos para acceder a la pensión, que deben ser verificados por la autoridad competente, quien es la encargada de expedir el acto correspondiente reconociendo el derecho de pensión de vejez.

Cuando la autoridad competente verifique el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión y los reconozca mediante decisión motivada, a partir de ese momento, cesa la obligación de los afiliados de seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social por concepto de pensión.

Nos dable aceptar que con la simple solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez dirigida al Fondo de Pensión se pueda afirmar que ya se tiene el derecho adquirido, pues en estos casos sólo existe una expectativa^[1] de reconocimiento y disfrute del derecho.

Aunado a lo anterior, mediante Concepto No. 68403 de 2017, nuestra dependencia se pronunció respecto a la obligatoriedad que tienen los contratistas de pagar los aportes de seguridad social

“ [.] La obligación de verificación del pago de los aportes de seguridad social por parte de las Entidades Estatales se fundamenta en el Artículo 50 de la Ley 789 de 2002, según el cual en la celebración, renovación o liquidación de un contrato con particulares, cualquiera que sea su naturaleza, se debe requerir y constatar el cumplimiento de las obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a Cajas de Compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y SENA, siempre que hubiere lugar a ello.

Así mismo, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que el proponente y el contratista deben acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar.

En cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 789 de 2002, las Entidades Estatales están facultadas para:

-Retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de liquidación del contrato y efectuar el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas.

-Exigir la acreditación de los pagos para la presentación de ofertas, teniendo que dejar constancia de la verificación, so pena de incurrir en causal de mala conducta para el funcionario público que omita el cumplimiento de ese deber. Si se trata de personas jurídicas, la acreditación deberá realizarse respecto de los pagos de los seis (6) últimos meses o del tiempo de constitución que lleve la sociedad, cuando sea inferior a seis (6) meses.

Así mismo, si el contratista no cumple ni acredita el pago al Sistema General de Seguridad Social está incurriendo en un incumplimiento contractual, cómo quiera que es su deber hacer el pago de los aportes a dicho sistema, deber que legalmente tiene todos los contratistas que han celebrado contratos estatales. (Subraya fuera de texto)”

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo expuesto, se considera que hasta tanto el Fondo de Pensiones no profiera el acto reconociendo que el afiliado cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión, el contratista está en la obligación de seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social en pensión.

Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que en virtud de los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social, todas las personas que ostentan la calidad de trabajadores, servidores públicos o contratistas deben continuar afiliados y cotizando al Sistema de Seguridad Social por pensión, hasta tanto se le reconozca el derecho a la respectiva pensión, que el caso consultado corresponde a la pensión de vejez.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La Corte Constitucional en la Sentencia C- 242 de 2009 define la mera expectativa consistente en las probabilidades de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el Legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad. En las meras expectativas, resulta probable que los presupuestos lleguen a consolidarse en el futuro

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