CONCEPTO 22079 DE 2022

(marzo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetada xxxxx,

En respuesta a su comunicación electrónica del jueves, 3 de marzo de 2022 11:23 a. m., con radicado No. 11-9-2022-010886, mediante la cual nos solicita orientación jurídica sobre el siguiente tema:

“(...)solicitamos concepto jurídico relacionado con la petición allegada a este despacho de la señora xxxxx identificada con C.C. xxxxx, toda vez que la misma aduce en su comunicación:

“…La presente es para solicitar a ustedes cuál es el proceso para reclamar los beneficios y demás que otorga el SENA a los hijos de los empleados de planta dado que tengo una conciliación desde el año 2017 con el padre de mi hija el cual labora en el centro metalmecánico ubicado en Bogotá, y no ha entregado estos beneficios a mi hija. Por tal razón y asesorándome legalmente me informaron que con el acta de conciliación puedo reclamar lo anteriormente nombrado, sin embargo, no sé cuál es el proceso…”.

Ahora bien, la señora en mención adjunta acta de conciliación de custodia, cuota de alimentos y visitas de fecha 18 de agosto de 2017 (anexa) con la que pretende que se le haga entrega de los beneficios que otorga el SENA como Entidad pública al funcionario xxxxx identificado con CC xxxxx, por su hija xxxxx.

Cabe anotar que, de acuerdo con el Plan de Bienestar social e incentivos para los Empleados Públicos del SENA, son beneficiarios del programa de bienestar social todos los servidores públicos de la entidad y sus familias (se entenderá por familia el cónyuge o compañero(a) permanente, los padres del empleado y los hijos hasta los 25 años o discapacitados mayores, que dependan económicamente del servidor.

Así pues, dentro de los beneficios otorgados a los hijos hasta los 25 años encontramos: Auxilio educativo, Apoyos a hijos y/o hijastros para adelantar estudios de pregrado en Universidades con

convenio, aguinaldo infantil, deportes, recreación, cultural y artísticos, capacitación en artes y artesanías, promoción de lectura y espacios de cultura en familia, entre otros.

Por lo anterior, muy respetuosamente solicitamos su orientación frente al caso que nos aqueja así:

1. ¿Es posible hacer entrega de los beneficios de bienestar a los cuales tiene derecho el funcionario xxxxx identificado con CC xxxxx, a la señora xxxxx, identificada con C.C. xxxxx, en relación con su hija xxxxx, ya que la señora xxxxx aduce que el padre de su hija a la fecha no ha entregado los mismos y anexa acta de conciliación de custodia, cuota de alimentos y visitas de fecha 18 de agosto de 2017 (adjunta), en la que se indica que la custodia y cuidado personal de xxxxx; queda a cargo de la señora xxxxx en calidad de progenitora?.

Es necesario mencionar, que en el tema de Educación, el acta de conciliación de custodia, cuota de alimentos y visitas de fecha 18 de agosto de 2017, indica: “… los gastos de educación, tales como matrícula, uniformes textos, útiles, pensión, transporte, salidas pedagógicas, entre otros, se cancelarán inmediatamente se genere el gasto y serán asumidos por ambos padres en partes iguales…”

Cabe anotar, que el auxilio educativo SENA está orientado a apoyar el pago por concepto de matrícula o de pensión o pago de útiles escolares en estudios académicos regulares o especiales, guardería, jardín infantil, párvulos, enseñanza preescolar, primarios, secundarios, técnicos, tecnológicos, universitarios o de postgrado de los hijos y/o hijastros hasta los veinticinco (25) años de edad, que dependan económicamente del empleado público de carrera administrativa, libre nombramiento y remoción, nombramiento provisional y planta temporal con más de un (1) año de servicio a la entidad, así como los hijos de pensionados.

2. ¿Se hace necesario que la señora xxxxx, acuda nuevamente a la Comisaría de Familia para que indique el presunto incumplimiento en la entrega de beneficios SENA por parte del Progenitor y de la misma manera se aclare y especifique en nueva Acta de Conciliación a quien se le deben entregar los Beneficios del Plan de Bienestar Social e Incentivos del SENA?

3. ¿Se hace necesario que la señora xxxxx, acuda a un Juez de la República y se disponga de un fallo para que el SENA proceda a reconocer los beneficios que está reclamando la Señora xxxxx, en nombre de su hija?

4. En caso de que la respuesta al numeral 1 sea positiva. ¿Qué requisitos se le deben exigir a la señora xxxxx para dar cumplimiento a la normatividad interna del SENA en relación con la entrega de los beneficios del Plan de Bienestar Social e Incentivos del SENA?. Lo anterior teniendo en cuenta que ella no es la funcionaria que labora en el SENA”.

Le informamos que,

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Decreto Ley 3135 de 1968, “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

Decreto 1083 DE 2015 (Mayo 26) Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

Concepto 42211 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública. https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=91499

Concepto 357761 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=111018

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

En este orden de ideas se analizará en abstracto lo consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, a saber:

El Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, señala:

"ARTÍCULO 12 Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil, y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal” (Subrayado fuera de texto)

Por otra parte, el artículo 2.2.30.4.2 del Decreto 1083 DE 2015 (Mayo 26) Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:

“ARTÍCULO 2.2.30.4.2 Prohibiciones al empleador. Queda prohibido a los empleadores:

1. Pagar el salario en mercancías, vales, fichas o cualquiera otro signo representativo con que se pretenda sustituir la moneda de curso legal, a menos que se trate de una remuneración parcialmente suministrada al trabajador en alimentación o alojamiento.

2. Deducir, retener y compensar suma alguna del monto de los salarios o de las prestaciones en dinero, sin orden específica suscrita por el trabajador para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados o pérdidas y averías de elementos de trabajo; avances o anticipos de salarios; préstamos a cuenta de prestaciones causadas y no liquidadas, futuras o eventuales; cuotas sindicales extraordinarias; entrega de mercancías; provisión de alimentos, y precio de alojamiento. En estos casos tampoco se podrá verificar la deducción y retención sin mandamiento judicial, aunque exista la orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo señalado por el Gobierno o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses. En cambio, quedan exceptuados de la prohibición los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales ordinarias y de cooperativas y ahorros, autorizadas en legal forma; de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con los reglamentos internos aprobados por las autoridades del ramo, y de auxilios de cesantía, en el caso previsto en el inciso final del aparte f) del artículo 12 de la Ley 6a. de 1945.

3. Vender a sus asalariados mercancías o víveres, a menos que llenen los siguientes requisitos:

3.1. Completa libertad del trabajador para hacer sus compras en donde mejor le convenga, y,

3.2. Publicidad de las condiciones de venta.

4. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de éste.

5. Obstaculizar de cualquiera manera el derecho de asociación sindical de sus trabajadores o influir en ellos con el ánimo de debilitar o destruir la organización a que pertenezcan o coaccionarlos por sí o por interpuesta persona con halagos o amenazas para que se separen de ella o para que ingresen a otra.

6. Imponerle al trabajador obligación alguna de carácter religioso, político o electoral, o dificultarle o impedirle en cualquier forma el ejercicio libre del derecho de sufragio.

7. Retenerle, custodiarle o conservarle la cédula de ciudadanía o la tarjeta de identidad.

8. Hacer, autorizar o tolerar cualquiera clase de propaganda política en los sitios de trabajo.

9. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios.

10. Emplear los certificados de que trata el numeral 12, del artículo 2.2.30.4.1 del presente Decreto, signos convencionales que pretendan a perjudicar a los interesados o adoptar el lema de "lista negra", cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupen en otras empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del servicio.

11. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de sus trabajadores, que ofenda su dignidad o ataque su honor”.(Subrayado fuera de texto).

Así mismo, el Departamento Administrativo de la Función Pública, frente al tema, como máximo ente regulador de las normas atinentes a los servidores públicos y la carrera administrativa y teniendo en cuenta la normatividad antes enunciada, en el Concepto 42211 de trece (13) de febrero de 2019, determinó:

“En los términos de la normativa transcrita, los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos; y no se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

Para el efecto, es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley, que tienen además prelación sobre los descuentos ordenados por otras obligaciones. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.

En este orden de ideas y por mandato legal, queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales; y sólo podrán efectuarse cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso en particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación”.

La anterior directriz del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, fue ratificada en Concepto 357761 del 14 de noviembre de 2019, que indicó:

“De acuerdo con lo expuesto, podemos extractar las siguientes premisas:

1. Los descuentos que puede efectuarse a un servidor público son:

Los realizados con ocasión de una orden judicial (embargo del salario);

Los dispuestos por ministerio de la ley

Los autorizados por el trabajador y créditos por libranza (descuentos directos), siempre dentro de los límites señalados en la Ley.

1. El salario mínimo es inembargable y aun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda del salario mínimo.

2. Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor de una cooperativa, el límite será de 50% de cualquier salario, es decir incluido el mínimo. Debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento.

3. Los jueces tienen la facultad de ordenar los descuentos, conforme a lo señalado por la Ley, vale decir, sobre salarios (no prestaciones) y con los topes señalados en la norma”.

CONCLUSIÓN

Para dar respuesta concreta a sus inquietudes, teniendo como fundamento jurídico los antecedentes normativos previamente referenciados, debemos responderle concretamente a cada uno de sus interrogantes de la siguiente manera:

1. ¿Es posible hacer entrega de los beneficios de bienestar a los cuales tiene derecho el funcionario xxxxx identificado con CC xxxxx, a la señora xxxxx, identificada con C.C. xxxxx, en relación con su hija xxxxx, ya que la señora xxxx aduce que el padre de su hija a la fecha no ha entregado los mismos y anexa acta de conciliación de custodia, cuota de alimentos y visitas de fecha 18 de agosto de 2017 (adjunta), en la que se indica que la custodia y cuidado personal de Gabriela Diaz Barrera; queda a cargo de la señora xxxxx en calidad de progenitora?.

Rta/ No, las normas antes transcritas y las directrices dadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, claramente instruyen que por mandato legal, queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales; y sólo podrán efectuarse cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso en particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación

2. ¿Se hace necesario que la señora xxxxx, acuda nuevamente a la Comisaría de Familia para que indique el presunto incumplimiento en la entrega de beneficios SENA por parte del Progenitor y de la misma manera se aclare y especifique en nueva Acta de Conciliación a quien se le deben entregar los Beneficios del Plan de Bienestar Social e Incentivos del SENA?

Rta/ La peticionaria deberá realizar las actividades que considere necesarias para obtener la protección de los derechos de su menor.

3. ¿Se hace necesario que la señora xxxxx, acuda a un Juez de la República y se disponga de un fallo para que el SENA proceda a reconocer los beneficios que está reclamando la Señora xxxxx, en nombre de su hija?

Rta/ Los descuentos que puede efectuarse a un servidor público son:

Los realizados con ocasión de una orden judicial (embargo del salario);

Los dispuestos por ministerio de la ley

Los autorizados por el trabajador y créditos por libranza (descuentos directos), siempre dentro de los límites señalados en la Ley.

4. En caso de que la respuesta al numeral 1 sea positiva. ¿Qué requisitos se le deben exigir a la señora xxxxx para dar cumplimiento a la normatividad interna del SENA en relación con la entrega de los beneficios del Plan de Bienestar Social e Incentivos del SENA?. Lo anterior teniendo en cuenta que ella no es la funcionaria que labora en el SENA.

Rta/ Dado que la primera respuesta no es positiva, no aplica respuesta para este interrogante.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Gloria Acosta Contreras
Coordinadora
Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica
Dirección General

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