CONCEPTO 22824 DE 2020

(abril 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

Mediante comunicación electrónica radicada con el número 8-2020-021498 de fecha 3 de abril de 2020, solicita que teniendo en cuenta la Circular No. 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020 “se estudie la posibilidad de suspender términos de liquidación de los Convenios a cargo de la Coordinación de Formación Profesional para los meses de abril, mayo y junio de la presente anualidad, así como la renovación y cancelación de los registros de programas de los que trata el Acuerdo 004 de 2012 por el mismo término”. Al respecto de manera comedida le informo:

En la consulta formulada, puntualiza:

“Esta solicitud es una medida excepcional que nos da tiempo para liquidar los Convenios cuando se levante la cuarentena y renovar o cancelar los Registros otorgados bajo el Acuerdo 004 de 2012, de tal forma que no se presenten vencimientos y evitar posibles hallazgos de carácter fiscal, administrativos o disciplinarios tanto de entes de control como de la Oficina de Control Interno del SENA, de igual forma se sustenta en que no sabemos cómo están ejecutando actividades las Entidades Convinientes y las entidades privadas o públicas que se benefician del Registro otorgado en virtud del Acuerdo 004 de 2012, aunado a esto.

También, algunos documentos que se requieren para los procesos de liquidación de los convenios y de renovación de los registros, son otorgados por las entidades públicas o privadas que también se ven afectadas por la suspensión de actividades por la contingencia del Virus COVID-19”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

Resolución 1-0385 de 25 de marzo de 2020 “Por medio de la cual se prorroga la suspensión de términos en las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias en segunda instancia del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19 y se da continuidad a los términos y actuaciones en materia contractual”.

Circular 01-3-2020-000061 de 31 de marzo de 2020 emanada de la Secretaría General del SENA mediante la cual se fijaron “Nuevos lineamientos en el SENA por Decretos de Estado de Emergencia.

Circular 01-3-2020-000050 de 16 de marzo de 2020 - Medidas para la contención del COVID -19 – Alcance a Circular No. 01-3-2020-000049 de 11 de marzo de 2020.

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” - artículo 11

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)- artículos 141 y 164

Manual de Convenios del SENA (COMPROMISO - Sistema Integrado de Gestión – Código GJ-M-001 – 2018-04-30).

Concepto 8-2020-021954 de 07/04/2020 del Grupo de Concepto Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA

ANÁLISIS JURÍDICO

Con ocasión de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19, la Secretaria General del SENA, mediante Circular No. 01-3-2020-000050 de 2020 (16 de marzo), determinó una serie de medidas de carácter administrativo para la contención del virus, para lo cual, entre otras medidas, dispuso que “Del 16 al 20 de marzo de 2020 se suspenderán los términos de las actuaciones· administrativas y procesales del SENA, así como los términos de los procesos de cobro coactivo que se adelanten en los Despacho de las Regionales de la entidad”.

Posteriormente, el Director General del SENA, mediante Resolución 1-0385 de 2020 (25 de marzo) resolvió “Prorrogar la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias en segunda instancia del SENA durante los días veintiuno (21) de marzo hasta el doce (12) de abril de dos mil veinte 2020”

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución 1- 0385 de 2020 establece: “En materia de contratación, no se suspenderán términos de las actuaciones con relación a procesos contractuales en curso o por iniciar, para lo cual se hará uso de todas las herramientas electrónicas que dispone el SENA y la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente garantizando el cumplimiento del procedimiento normativo establecido para tal fin”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Por su parte, la precitada Resolución en materia de procesos de contratación establece:

“Artículo 3º. Las actuaciones sancionatorias de imposición de multas, sanciones, declaratoria de incumplimientos contractuales que actualmente se adelantan por parte de la Entidad, NO tendrán término de suspensión alguno y deberá darse continuidad a los procesos de manera virtual con el apoyo de herramientas tecnológicas dispuestas por el SENA”.

“Artículo 4°. Las audiencias programadas de conformidad con los procedimientos establecidos en los artículos 86 de la Ley 1474 de 2011, y 17 de la ley 1150 de 2007, se podrán realizar a través de los medios electrónicos que dispone el SENA, garantizando el acceso de los contratistas, garantes, interesados en la audiencia y público en general.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo anterior, se permitirá la suspensión de términos en los procesos administrativos sancionatorios por presunto incumplimiento contractual, previa consulta y autorización por parte de la Dirección Jurídica…”

Ahora bien, conviene recordar que la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” en su artículo 11 regula lo concerniente a la liquidación de los contratos, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

En este punto conviene señalar que el artículo 136 del C.C.A. (Decreto ley 01 de 1984) a que se refiere el penúltimo inciso del precitado artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, hoy corresponde al artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)1, el cual establece en relación con el medio de control de controversias contractuales lo siguiente:

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida;

l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código…”.

De otra parte, el Manual de Convenios del SENA (COMPROMISO - Sistema Integrado de Gestión – Código GJ-M-001 – 2018-04-30) en el capítulo de Definiciones señala:

“Convenio: es un acuerdo de voluntades celebrado con personas de derecho público o privado, mediante el cual se consolida una relación de cooperación o asociación, vinculante jurídicamente para las partes, con el propósito de ejecutar un proyecto o programa que permita el logro de fines comunes, funciones, deberes y alcanzar objetivos institucionales.

Plazo: período de tiempo pactado de duración o ejecución del convenio. (Ver numeral 4.2.1.2)”

En el punto 1.4., de acuerdo con la Tipología de los Convenios a suscribir, se tiene:

“1.4.1. De acuerdo con la ejecución

(i) Marco, (ii) Derivado y (iii) Ejecución Directa

1.4.2. Según normatividad aplicable al alcance convencional y perfil jurídico de las partes.

(i) Interadministrativos, (ii) De Asociación, (iii) Especiales de Cooperación para actividades de ciencia, tecnología e innovación, (iv) Cooperación Internacional, (v) Docencia - servicio, (vi) Ampliación de cobertura y (vii) De cooperación técnica nacional e internacional”.

En el numeral 2.1. se contempla lo referente a la “Competencia para la Suscripción de Convenios” conforme con los actos administrativos que confieren la facultad de ordenación del gasto y celebración contratos y convenios.

Sobre la Liquidación de los Convenios, el Manual establece:

“7.1.1. FUNDAMENTOS NORMATIVOS:

- Artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

- Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

- Artículo 217 del Decreto 019 de 2012.

- Artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015.

7.1.2. RESPONSABLES DE LAS ACTIVIDADES.

· Ordenadores del Gasto

· Supervisores

· Interventores

· Jefes o Directores de área.

· El Grupo Gestión de Convenios de la Dirección Jurídica (tendrán a cargo la proyección de las actas de liquidación de convenios suscritos en la Dirección General).

· Grupo de Apoyo Administrativo (tendrán a cargo la proyección de las actas de liquidación de convenios suscritos en las respectivas Direcciones Regionales).

7.1. 3. Todos los convenios que se suscriban son liquidados bilateralmente dentro de los cuatro (4) meses siguientes o el que se haya pactado a la fecha de terminación de su plazo de ejecución. En el evento de que las partes no lleguen a un acuerdo se podrá liquidar unilateralmente de conformidad con lo previsto en la normatividad vigente. En todo caso la liquidación se realizará en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

El Manual de Convenios establece el procedimiento para la liquidación bilateral y para la liquidación unilateral.

CONCLUSIÓN

Así las cosas, se puede concluir que si bien la Circular 01-3-2020-000061 de 31 de marzo de 2020 emanada de la Secretaría General del SENA mediante la cual se fijaron “Nuevos lineamientos en el SENA por Decretos de Estado de Emergencia” estableció que la Dirección jurídica definiría las actuaciones administrativas y jurisdiccionales cuyos términos deben suspenderse, no es menos cierto que la Resolución 1-0385 de 2020 expedida por el Director General del SENA prorrogó los términos de las actuaciones administrativas y procesales que había determinado la Circular 050 de 2020 y consagró nuevas disposiciones en materia de contratación las cuales no llevan consigo la suspensión de términos de los procesos contractuales en curso o por iniciar.

Los procesos contractuales comprenden la etapa precontractual, contractual y poscontractual; en esta última etapa se encuentra la liquidación de los contratos.

Debemos recordar, tal como atrás se señaló, que la Ley 1150 de 2007 establece en su artículo 11 que la Administración cuenta con unos plazos para la liquidación de los contratos ora por mutuo acuerdo ora de manera unilateral, sin que ello implique que vencido el plazo para la liquidación bilateral, no pueda liquidarse el contrato dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de dichos términos, plazo dentro del cual también podrá solicitarse la liquidación judicial del contrato (artículos 164 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011).

Ahora, en relación con la renovación y cancelación de los registros de programas de los que trata el Acuerdo 004 de 2012, bien puede tenerse en cuenta lo expuesto por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA mediante Concepto 8-2020-021954 de 07/04/2020 relacionado con la suspensión de los términos de manera parcial o total en las actuaciones administrativas o en algunos trámites o en todos, conforme con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 491 de 2020.

Finalmente, cabe reiterar que las determinaciones que adopte cada regional deben estar en consonancia con las directrices o decisiones que al respecto fije la Dirección General del SENA, en armonía con lo que para el efecto disponga el Gobierno Nacional mediante los decretos legislativos que se expidan con ocasión de la emergencia económica, social y epidemiológica decretada para afrontar la crisis generada por el COVID-19.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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