CONCEPTO 23184 DE 2020

(abril 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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En respuesta a su comunicación electrónica radicada con el número 8-2020-022289 de fecha 8 de abril de 2020, mediante la cual y con soporte en las funciones previstas en los numerales 1 y 8 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004 solicita concepto con el fin de viabilizar los lineamientos sobre suspensión de los contratos de obra en razón a la emergencia sanitaria surgida por causa del Coronavirus COVID – 19; al respecto, de manera comedida le informo:

En la consulta formulada, puntualiza que la solicitud es con el fin de establecer:

“lineamientos y direccionamiento jurídico que debe realizar esta Dirección frente a los contratos de obra que en la actualidad se encuentran suspendidos, lo anterior teniendo en cuenta que la situación que dio origen a la suspensión de los contratos, obedeció a causales exógenas a los contratistas de obra, atendiendo las medidas de aislamiento previstas en el Decreto 457 de 2020 “Por la cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID – 19 y el mantenimiento del orden público” en lo referente al “(…) Aislamiento. Ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. Para efectos de lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio se limita totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 3 del presente Decreto”, y que no encajaron en ninguna de las causales de excepción determinados en el mismo”.

“Teniendo en cuenta que la medida de aislamiento obligatorio culmina el próximo lunes 27 de abril, le solicitamos de manera comedida que su respuesta sea allegada a esta dependencia en el menor tiempo posible, para de esta manera poder obrar de manera oportuna ante nuestros contratistas, que económicamente se pueden ver afectados por las medidas adoptadas y que se podría estar vulnerando el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 “DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Decreto 831 de 8 de abril de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público” – artículos 1º y 3º.

Decreto 457 de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público” - artículos 1º y 3º.

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” - artículo 32, 41, 42

Resolución 1-0385 de 25 de marzo de 2020 “Por medio de la cual se prorroga la suspensión de términos en las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias en segunda instancia del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19 y se da continuidad a los términos y actuaciones en materia contractual”.

Circular 01-3-2020-000061 de 31 de marzo de 2020 emanada de la Secretaría General del SENA mediante la cual se fijaron “Nuevos lineamientos en el SENA por Decretos de Estado de Emergencia”.

Circular No. 01-3-2020-000050 de 16 de marzo de 2020 - Medidas para la contención del COVID -19 – Alcance a Circular No. 01-3-2020-000049 de 11 de marzo de 2020.

ANÁLISIS JURÍDICO

En el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 457 de 2020 (22 de marzo) “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público” mediante el cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes en Colombia a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020.

En el artículo 3º del precitado Decreto 457 de 2020 se establecieron una serie de casos o actividades en las que se permitió el derecho de circulación de las personas, sin que se hubiese contemplado disposición en torno a los contratos de obra, salvo en lo referente a “18. La revisión y atención de emergencias y afectaciones viales, y las obras de infraestructura que no pueden suspenderse” y “31. La intervención de obras civiles y de construcción, las cuales, por su estado de avance de obra o de sus características, presenten riesgos de estabilidad técnica, amenaza de colapso o requieran acciones de reforzamiento estructural”.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 531 de 2020 (8 de abril) “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, en el cual se ordenó “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de República de Colombia, a partir cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavírus COVID-1”

En el artículo 3º del precitado Decreto 531 de 2020, tal como lo había hecho el Decreto 457 de 2020, se establecieron una serie de excepciones para que las personas puedan circular durante el término del aislamiento preventivo obligatorio, que fue prorrogado hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020.

Así, el artículo 3º del Decreto 531 de 2020 prevé:

“Artículo 3. Garantías para la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades:

(…)

18. La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas...”

Pues bien, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…”

Ahora bien, la Secretaria General del SENA, mediante Circular 01-3-2020-000050 de 2020 (16 de marzo), determinó una serie de medidas de carácter administrativo para la contención del virus, para lo cual, entre otras, dispuso que “Del 16 al 20 de marzo de 2020 se suspenderán los términos de las actuaciones· administrativas y procesales del SENA, así como los términos de los procesos de cobro coactivo que se adelanten en los Despacho de las Regionales de la entidad”.

Posteriormente, el Director General del SENA, mediante Resolución 1-385 de 2020 (25 de marzo) resolvió “Prorrogar la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias en segunda instancia del SENA durante los días veintiuno (21) de marzo hasta el doce (12) de abril de dos mil veinte 2020”

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución 1- 0385 de 2020 (16 de marzo) establece: “En materia de contratación, no se suspenderán términos de las actuaciones con relación a procesos contractuales en curso o por iniciar, para lo cual se hará uso de todas las herramientas electrónicas que dispone el SENA y la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente garantizando el cumplimiento del procedimiento normativo establecido para tal fin”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

CONCLUSIÓN

De lo antes expuesto se puede concluir que durante el aislamiento preventivo obligatorio ordenado mediante el Decreto 531 de 8 de abril de 2020 se permitirá el derecho de circulación de las personas, entre otros casos y actividades, para “La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas” (artículo 3º numeral 18 ibídem).

Si bien es cierto que la Circular 01-3-2020-000061 de 31 de marzo de 2020, emanada de la Secretaría General del SENA, fijó “Nuevos lineamientos en el SENA por Decretos de Estado de Emergencia” y estableció que la Dirección jurídica, conforme con las funciones contenidas en el Decreto 249 de 2004, definiría las actuaciones administrativas y jurisdiccionales cuyos términos deben suspenderse, no es menos cierto que el Decreto 531 de 2020 dispuso que los contratos de obra pública, es decir, aquellos contratos a que se refiere el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran dentro de las excepciones al aislamiento preventivo obligatorio decretado con ocasión de la emergencia del coronavirus COVID-19, es decir, es dable que pueda continuarse su ejecución con la observancia de las medidas establecidas por las autoridades nacionales y territoriales.

Es importante tener en cuenta que la Resolución 1-0385 de 2020, expedida por el Director General del SENA, prorrogó los términos de las actuaciones administrativas y procesales que había determinado la Circular 01-3-2020-000050 de 2020 y consagró nuevas disposiciones en materia de contratación, las cuales no llevan consigo la suspensión de términos en los procesos contractuales en curso o por iniciar. Los procesos contractuales comprenden la etapa precontractual, contractual y poscontractual.

No obstante lo anterior, se debe recordar que, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las Entidades Estatales por virtud de lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, no sólo tienen la potestad para celebrar diferentes tipos de contratos sino también para introducir modificaciones a los contratos y/o convenios que hayan celebrado, las cuales, entre otras, pueden concretarse en adiciones, cuando se modifica el valor del contrato; prórrogas, cuando se modifica el plazo de ejecución, y/o modificaciones cuando recaen sobre cualquier otra estipulación contractual, como acontece con la suspensión en la ejecución del contrato motivada por circunstancias debidamente comprobadas e imprevistas que impiden el normal desarrollo del mismo.

Si bien es cierto que las disposiciones del derecho privado han de aplicarse a la contratación de las entidades públicas, en armonía con los principios de la función administrativa, no es menos cierto que esta facultad no es absoluta frente a la contratación en que una de las partes sea una entidad estatal, por cuanto el Estatuto de Contratación Estatal consagra una serie de condiciones, requisitos y exigencias que deben observarse y cumplirse en la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los contratos que celebren las entidades estatales.

Por tanto, el SENA en cada caso debe evaluar las circunstancias técnicas, económicas, financieras, logísticas y demás condiciones que permitan acordar con el Contratista la prórroga de la suspensión del contrato o levantar la suspensión y continuar con su ejecución. En todo caso, tal como antes quedó señalado, durante la emergencia que ha generado el COVID-19, el Decreto 531 de 2020 permite “La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas”.

En virtud de expuesto, se sugiere revisar cada uno de los contratos de obra pública celebrados por el SENA en los cuales se haya acordado la suspensión del término de ejecución con ocasión de la emergencia generada por el coronavirus COVID-19. En tal caso, a nuestro juicio, procede, de consuno con el contratista, la reanudación de la ejecución del contrato, verificando el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social para el control de la pandemia del Coronavirus COVID - 19. Así mismo, se deberán atender las instrucciones que para evitar la propagación del COVID-19 adopten o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional y territorial.

Finalmente, cabe reiterar que las determinaciones que adopte cada regional deben estar en consonancia con las directrices o decisiones que al respecto fije la Dirección General del SENA, en armonía con lo que para el efecto disponga el Gobierno Nacional mediante los decretos legislativos que se expidan con ocasión de la emergencia económica, social y epidemiológica decretada para afrontar la crisis generada por el COVID-19.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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