CONCEPTO 24267 DE 2017

(mayo 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación remitida vía correo electrónico, identificada con el radicado número 2-2017-000363 del 16 de marzo de 2017, mediante el cual solicita concepto jurídico en el sentido de indicar -cuál es el procedimiento contractual que se debe seguir para dar cumplimiento al Decreto 596 de 2016 y las directrices del Ministerio de Vivienda, -si se puede suscribir por el Subdirector del Centro el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos de la actividad de aprovechamiento en forma directa o por otra modalidad, -cuál es la retribución del contrato de condiciones uniformes y si requiere comprometer recursos, y por último, -si se debe suscribir un solo contrato de condiciones uniformes de servicios públicos de la actividad de aprovechamiento por Centro o por los Subdirectores, y si necesita autorización del Director Regional; le informo lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Informa quien consulta:

-El Decreto 596 de 2016, regula el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de recicladores, fijando aspectos generales sobre el aprovechamiento del reciclaje.

-De otra parte, el Ministerio de Vivienda aprobó a las Entidades Públicas la aplicación de un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos de la actividad de aprovechamiento, con el fin de dar cumplimiento al Decreto 596 de 2016 y en pro del buen servicio.

-El Centro de Diseño y Metrología, estableció contacto con la Asociación Entidad Medioambiental de Recicladores y el Ministerio de Vivienda, sin que se pudiera concretar ningún procedimiento.

-En consecuencia, se interroga sobre:

· Cuál es el procedimiento contractual que se debe seguir para dar cumplimiento al Decreto 596 de 2016 y las directrices del Ministerio de Vivienda;

· Si se puede suscribir por el Subdirector del Centro el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos de la actividad de aprovechamiento en forma directa o por otra modalidad;

· Cuál es la retribución del contrato de condiciones uniformes y si requiere comprometer recursos;

· Si se debe suscribir un solo contrato de condiciones uniformes de servicios públicos de la actividad de aprovechamiento por Centro o por los Subdirectores, y si necesita autorización del Director Regional.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

La Carta Fundamental en su artículo 49 consagra la obligación del Estado de prestar el servicio público de saneamiento ambiental. El artículo 79 de la norma de normas regula el tema del derecho colectivo a gozar de un ambiente sano y así como el deber del Estado de protegerlo y promover acciones para conservarlo. Efectivamente nos encontramos frente a un escenario de prestación de servicios públicos, específicamente del servicio público de aseo, motivo por el cual, en primer lugar es pertinente señalar lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política de 1991, en cuanto a servicios públicos se refiere:

Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Subrayado fuera de texto)

En concordancia con el artículo anterior, el artículo 366 de la Constitución Política señala como finalidad del Estado el mejoramiento y bienestar de la calidad de vida de toda la población. La normativa constitucional que fija el nexos entre los servicios públicos y el fin del Estado Social de Derecho, ha sido objeto de desarrollo, es así como, de acuerdo con lo señalado en el Concepto que precede al presente, de fecha 18 de octubre de 2016, se consideró dentro de la normatividad relevante aplicable:

· La Ley 142 del 11 de julio de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, esta que contiene entre otros la política pública de regulación de los servicios públicos y de aseo. En cuanto a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los Decretos 302 de 2000 y 229 de 2002 reglamentan la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y los Decretos 1713 de 2002, 1140 de 2003 y 1505 de 2003, reglamentan lo referente al servicio de aseo.

· La Ley 511 del 4 de agosto de 1999, “por la cual se establece el Día Nacional del Reciclador y del Reciclaje”, dispuso que el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA era el encargado de diseñar y adoptar un programa educativo y de capacitación dirigido a las diseñará y adoptará un programa educativo y de capacitación dirigido a las personas que se dedican a la recuperación de residuos sólidos a nivel nacional. (Artículo 3o de la Ley 511 de 1999)

· La Ley 1259 del 19 de diciembre de 2008, “por medio de la cual se instaura en el territorio nacional la aplicación del comparendo ambiental a los infractores de las normas de aseo, limpieza y recolección de escombros; y se dictan otras disposiciones”, y la Ley 1466 de 2011, donde se encuentra, entre otros, todo lo relacionado con el comparendo ambiental a los infractores de las normas de aseo, limpieza y recolección de escombros, y se dictan otras disposiciones.

· El Decreto 2981 del 20 de diciembre de 2013, “por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo”, norma que señala como “los municipios o distritos, deben garantizar la prestación del servicio de aseo a todos sus habitantes dentro de su territorio por parte de las personas prestadoras de servicio público de aseo independientemente del esquema adoptado para su prestación. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura teniendo en cuenta, entre otros aspectos el crecimiento de la población y la producción de residuos”.(Artículo 8o)

Dentro de las obligaciones de los usuarios para almacenamiento y presentación de residuos, señala el artículo 17 de la norma ibídem:

[…] Son obligaciones de los usuarios del servicio público de aseo, en cuanto al almacenamiento y la presentación de residuos sólidos:

1. Almacenar y presentar los residuos sólidos, de acuerdo a lo dispuesto en este decreto, en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos de los municipios o distritos, en los respectivos programas para la prestación del servicio público de aseo, aspectos que deben estar definidos en el Contrato de Servicios Públicos.

2. Realizar la separación de residuos en la fuente, tal como lo establezca el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos del respectivo municipio o distrito para su adecuado almacenamiento y posterior presentación.

3. Presentar los residuos sólidos para la recolección en recipientes retornables o desechables, de acuerdo con lo establecido en el PGIRS de forma tal que facilite la actividad de recolección por parte del prestador. Preferiblemente la presentación de los residuos para recolección se realizará en recipientes retornables.

4. Almacenar en los recipientes la cantidad de residuos, tanto en volumen como en peso, acorde con la tecnología utilizada para su recolección.

5. Ubicar los residuos sólidos en los sitios determinados para su presentación, con una anticipación no mayor de tres (3) horas previas a la recolección de acuerdo con las frecuencias y horarios establecidos por el prestador.

6. Almacenar y presentar los residuos sólidos provenientes del barrido de andenes, de manera conjunta con los residuos sólidos originados en el domicilio.

7. Presentar los residuos en área pública, salvo condiciones pactadas con el usuario cuando existan condiciones técnicas y operativas de acceso a las unidades de almacenamiento o sitio de presentación acordado.

Parágrafo. Además de lo aquí dispuesto, los generadores de residuos sólidos deberán cumplir con las obligaciones que defina la autoridad sanitaria. (Subraya fuera de texto)

Por otro lado, el artículo 79 de la norma encita, también dispone en cuanto al tema de aprovechamiento de recursos sólidos:

Artículo 79. Recolección y transporte de residuos para aprovechamiento como actividad complementarla del servicio público de aseo. Son el conjunto de actividades complementarias de aseo realizada por la persona prestadora del servicio público, dirigidas a efectuar la recolección de los residuos sólidos de manera separada para su transporte hasta las estaciones de clasificación y aprovechamiento o a las plantas de aprovechamiento. Parágrafo. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establecerá la forma de remuneración· de la actividad. (Subraya fuera de texto)

· La Ley 1753 del 9 de julio de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018 “Todos por un nuevo país”, consagra en el parágrafo de su Artículo 88, que “el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio reglamentará el esquema operativo de la actividad de aprovechamiento y la transitoriedad para el cumplimiento de las obligaciones que deben atender los recicladores de oficio, formalizados como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, en el servicio público de aseo”.

· El Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015,"por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”, decreto compilatorio el cual dispuso que “el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio tendrá como objetivo primordial lograr, en el marco de la ley y sus competencias, formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes y proyectos en materia del desarrollo territorial y urbano planificado del país, la consolidación del sistema de ciudades, con patrones de uso eficiente y sostenible del suelo, teniendo en cuenta las condiciones de acceso y financiación de vivienda, y de prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico”. (Artículo 1.1.1.1.1)

· El Decreto 596 del 11 de abril de 2016, “por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones", establece en su artículo 2.3.2.5.1.2, su ámbito de aplicación a las entidades territoriales, a las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento incluidas las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización, a los usuarios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

Establece la norma en comento cómo deben presentarse los residuos objeto de recolección para su aprovechamiento, así:

Artículo 2.3.2.5.2.1.1. Presentación de residuos para aprovechamiento. De conformidad con el numeral 3 del artículo 2.3.2.2.4.2.109 del presente decreto, es obligación de los usuarios presentar los residuos separados en la fuente con el fin de ser aprovechados y entregados a la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento, que será la responsable de su recolección y transporte hasta la Estación de Clasificación y Aprovechamiento (ECA), y del pesaje y clasificación en la ECA. (Subraya fuera de texto)

En cuanto al costo que implique la entrega de los residuos aprovechables, es pertinente señalar que la norma dispone:

Artículo 2.3.2.5.2.1.2. Metodología Tarifaria para la Actividad de Aprovechamiento.

(…)

Parágrafo 2. Los usuarios no podrán exigir a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento contraprestación alguna por los residuos aprovechables. (Subraya fuera de texto)

De otra parte, es oportuno recordar como dicha actividad de aprovechamiento, incluye tres etapas:

i) La recolección de residuos aprovechables,

ii) El transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento (ECA)

iii) La clasificación y pesaje de los residuos en la estación de clasificación y aprovechamiento CECA

Se concluye entonces, como el legislador no permite el cobro de suma alguna a las personas que prestan el servicio de aprovechamiento. De igual forma, se establece un procedimiento que regula el desarrollo de esta actividad que además es complementaria a la de aseo.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, es pertinente mencionar la Resolución 276 de 2016, acto administrativo expedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “por la cual se reglamentan los lineamientos del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento de servicio público de aseo y del régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio acorde con lo establecido en el Capítulo 5 del Título 2 de la parte 3 del Decreto 1077 de 2015 adicionado por el Decreto 596 del 11 de abril de 2016”, la cual estableció el Incentivo para aquellos usuarios que realicen correcta “Separación en la Fuente”, así reza su artículo 11:

ARTÍCULO 11. INCENTIVO A LA SEPARACIÓN EN LA FUENTE (DINC). De acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 2.3.2.5.2.2.4continuará vigente el valor del incentivo definido en la metodología tarifaria del servicio público de aseo expedido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), de tal forma que los usuarios de las macro rutas de recolección de residuos aprovechables que se hagan merecedores al descuento recibirán como incentivo el 4% de la remuneración vía tarifa de la actividad de aprovechamiento.

En este orden de ideas y en concordancia con lo anterior, tenemos que el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, es un establecimiento público del orden nacional, conforme con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 119 de 1984 y en concordancia con el Decreto 249 de 2004. En este orden de ideas, es una persona jurídica de derecho público cuya misión no es la prestación de servicios públicos pero que se beneficia de los mismos, adquiriendo la calidad de usuario.

Se tiene que “Usuario” es la persona natural o jurídica, que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario de un inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio, equiparándose este último con el término consumidor.

Generalmente se han clasificado como usuarios residenciales y no residenciales. El usuario residencial es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial privada o familiar, y se beneficia con la prestación del servicio de aseo[1]. Por usuario no residencial, se entiende a la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y otros no clasificados como residenciales que se benefician de la prestación del servicio de aseo, ubicándose en esta clasificación aquellos usuarios“oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo”.

De acuerdo con lo señalado anteriormente, se presentan dos grupos de usuarios en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo: residencial y no residencial. La clasificación de los usuarios en el grupo no residencial varía según el servicio. Entonces en el servicio de acueducto y alcantarillado la clasificación de usuarios no residenciales para el servicio regular es la de comerciales, industriales y oficiales, en el de aseo la clasificación de usuarios no residenciales depende del volumen de residuos sólidos que presentan para su recolección, esto es, hay usuarios grandes productores y pequeños productores, pudiéndose clasificar los de uso oficial en cualquiera de los dos grupos.

En conclusión, el SENA se encuentra inmerso dentro de los usuarios no residenciales, que de acuerdo con el volumen de residuos sólidos pueden ser grandes o pequeños productores, lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, norma que define a las entidades estatales.

En el Concepto precitado de fecha 18 de octubre de 2016, se concluyó por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, lo siguiente:

[…] Con la expedición del Decreto 596 de 2016 se facilita la aplicación del nuevo régimen tarifario de aseo, se fijan los mecanismos para el cobro de las tarifas y la forma como se entregarán los recursos a los prestadores de la actividad de aprovechamiento, además, se definen los derechos de los usuarios y se fija el régimen de transición al que deben someterse las organizaciones de recicladores de oficio que se encuentran en proceso de formalización. Señalando en su ART. 2.3.2.5.1.2. “…Ámbito de aplicación. El presente capítulo aplica a las entidades territoriales, a las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento incluidas las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización, a los usuarios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

(…)

En consecuencia por estar nuestra entidad como usuario le es aplicable el decreto en mención en razón a que se encuentra dentro de las entidades estatales señaladas por el literal b) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Además corrobora lo anterior lo señalado por el artículo 1 del Decreto 3571 de 2011 que recuerda a las entidades públicas del orden nacional el alcance del Decreto 1077 de 2015, modificado por el Decreto 596 de 2016, en lo relativo a la presentación de los residuos aprovechables en el marco del nuevo esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio.

[…] Con la expedición del Decreto 596 de 2016 que reguló entre otros aspectos lo señalado por el parágrafo 2 del artículo ART. 2.3.2.5.2.1.2. “Metodología tarifaria para la actividad de aprovechamiento” “(…) Párrafo. 2. Los usuarios no podrán exigir a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento contraprestación alguna por los residuos aprovechables.”

Lo anterior implica, que cualquier acuerdo o invitación pública que imponga condiciones adicionales a las establecidas en los contratos de condiciones uniformes, restringa el acceso cierto y seguro a los residuos sólidos aprovechables o exija cualquier contraprestación a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, resultan no conformes con la normatividad vigente en la materia.

[…] Las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370de la Carta Política (artículo 68ibídem), tienen dentro de sus funciones (artículo 7310) dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración.

El SENA deberá dar aplicabilidad a las definiciones consagradas en la Ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios, los actos administrativos de carácter general expedidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las normas técnicas aplicables y cualquier otra norma que las adicione, modifique, derogue, complemente o desarrolle y que tenga relación con la prestación de los servicios de acueducto y/o alcantarillado.

En este sentido, el SENA debe entrar a revisar actualmente qué tipo de contrato se le viene prestando, si se ha logrado su implementación y qué empresas, grupo, asociación de recicladores puedan prestar este servicio de recolección y/o aprovechamiento, condiciones técnicas económicas jurídicas etc., que le sean útiles para poder ser sometida a la aprobación de la comisión; previo análisis del Grupo de Contratación de la entidad. (Subraya fuera de texto)

Con base en lo anteriormente expuesto, se ratifica el hecho según el cual el SENA es destinatario de la aplicación del Decreto 596 de 2016, en su calidad de usuario oficial; igualmente, se reitera como exigir cualquier contraprestación a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, contraviene directamente la normatividad existente, y aun cuando se pacte, carece de validez. Es preciso recordar que el aprovechamiento, es una actividad complementaria del servicio público de aseo, que comprende la recolección de residuos aprovechables separados en la fuente por los usuarios, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje.

El artículo 14.24 de la Ley 142 de 1994[2], modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define el servicio público de aseo como:

[…] El servicio de recolección municipal de residuos principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento. (Subraya fuera de texto)

De otra parte, también se tiene que evidentemente el contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo el cual incluye la actividad de aprovechamiento, cuyo control es ejercido por las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370de la Carta Política, es el mecanismo idóneo a través del cual se presta el servicio público domiciliario de aseo y su complementario de aprovechamiento. En otras palabras, la actividad complementaria de aprovechamiento de recursos sólidos se encuentra inmersa en el contrato de condiciones uniformes de servicio público de aseo.

Es así como, generalmente en los contratos del servicio público de aseo se incluyen las actividades dirigidas al aprovechamiento en el marco de este servicio público; aprovechamiento entendido como un conjunto de actividades dirigidas a efectuar la recolección, transporte y separación, cuando a ello haya lugar, de residuos sólidos que serán sometidos a procesos de reutilización, reciclaje[3] o incineración con fines de generación de energía (pirolisis), compostaje[4], lombricultura o cualquier otra modalidad que conlleve beneficios sanitarios, ambientales, sociales y/o económicos en el marco de la gestión integral de los residuos sólidos. (Artículo 70, Decreto 1713 de 2002)

La Corte Constitucional a través de la sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-263 de 1996, sostuvo frente al contrato de prestación de servicios públicos, lo siguiente:

[…] dicha relación jurídica no solo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley, que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante.

En este sentido, la Ley 142 de 1994, dispone en su artículo 31 en cuanto a las normas que se aplican a este tipo de contratación:

Artículo 31. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993[5] y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Sea del caso señalar, que la norma ibídem en sus artículos 32 y siguientes, consagra reglas especiales para este tipo de contratos, las cuales por su especialidad son aplicables de manera preferente a las contenidas en el Estatuto General de Contratación contenido en la Ley 80 de 1993. En este sentido el artículo 128 de la multicitada Ley 142, dispone:

Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.

Los contratos entre quienes presten el servicio de larga distancia nacional e internacional y sus usuarios se someterán a las reglas del contrato de servicios públicos que contiene esta Ley. Las comisiones de regulación podrán señalar, por vía general, los casos en los que el suscriptor podrá liberarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales, y no será parte del contrato a partir del momento en que acredite ante la empresa, en la forma en que lo determinen las comisiones, que entre él y quienes efectivamente consumen el servicio existe actuación de policía o proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble. En estos casos se facilitará la celebración del contrato con los consumidores. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, el contrato de prestación del servicio público de aseo es uniforme y consensual, y contiene una contraprestación tarifada por la prestación del servicio general de aseo, y se rige por unas normas especiales contenidas en los artículos 129 al 133, y demás artículos complementarios de la norma en comento.

Ahora bien, es preciso señalar como el Decreto 734 del 13 de abril de 2012, en su artículo 8.1.11 establece que: “Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberán contar con un manual de contratación, en el que se señalen las funciones internas en materia contractual, las tareas que deban acometerse por virtud de la delegación o desconcentración de funciones, así como las que se derivan de la vigilancia y control de la ejecución contractual”.

En este orden de ideas, el SENA adoptó su Manual de Contratación Administrativa, en el cual se consagra que únicamente puede celebrar contratos en su representación el Director General, los Directores Regionales, Subdirectores de Centro, la Secretaría General y los Directores de Área, en los términos del Decreto 249 de 2004, así como los demás servidores públicos del SENA a quienes se les delegue dicha función de manera general o especial por el Director General. Dicho Manual en su numeral 2.2 indica el tipo de contratos en que el SENA exige certificaciones, autorizaciones o estudios previos, sin que se mencione el contrato de servicios públicos o el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos de aseo y de la actividad de aprovechamiento[6].

La Resolución 069 del 21 de enero de 2014, “por la cual se dictan medidas de orden administrativo y se confieren delegaciones para la ordenación del gasto en materia de contratación estatal y para diferentes actuaciones administrativas en los Directores Regionales y en los Subdirectores de Centro de Formación Profesional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”, estableció en cuanto a la delegación para contratar en su artículo 7 la delegación a los Directores Regionales, en su artículo 8 la delegación a los Subdirectores de cada Centro de Formación Profesional, y en el artículo 11 consagró la delegación de otras funciones administrativas relacionadas con la actividad contractual.

En concordancia con lo anterior es preciso traer a colación la Resolución 774 del 7 de mayo de 2015, "por la cual se dictan medidas de orden administrativo y se confieren delegaciones para la ordenación del gasto en materia de contratación estatal y para diferentes actuaciones administrativas en la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA", en la cual se dispuso en su artículo 10: “Delegar en el Secretario General, Directores de área y Jefes de Oficina de la Dirección General la competencia para la ordenación del gasto, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos y la ordenación del pago, que se requieran para el normal desarrollo de las funciones administrativas de sus dependencias, independiente de la naturaleza y cuantía”. Es así como en virtud de la delegación la contratación se encuentra desconcentrada en el SENA, en los términos que señalan los actos precitados.

Finalmente, se considera pertinente traer a colación pronunciamientos jurisprudenciales a fines al tema objeto de estudio. Es así como la Corte Constitucional en sentencia T.387 de 2012, señaló:

[…] En América Latina el desarrollo de la práctica del reciclaje responde a diversas causas: (i) la incapacidad de las economías de los diversos países de la región para generar suficientes empleos formales; (ii) el incremento de la tasa de migración a las ciudades; (iii) el incremento de desechos sólidos que se ha producido como consecuencia de los procesos de urbanización, industrialización, y los cambios de hábito de consumo de la población a favor de productos manufacturados; y (iv) la creciente demanda de materias primas de bajo costo para elaborar productos de consumo, como metales, papel, plástico y vidrio[39] En consecuencia de estos factores, la recolección de materiales reciclables ha sido y es una de las ocupaciones informales que permiten a los individuos desempleados, e incluso a familias enteras, sobrevivir.

[…] Así, una primera conclusión es que en aquellos casos en que a los recicladores se los despoje de su actividad laboral, como ocurrió en aquella ocasión debido a la inclusión de dicha actividad dentro de las funciones que iba a desempeñar el consorcio a quien se adjudicara la licitación, las acciones afirmativas que se implementen deben permitirles seguir vinculados con la actividad del reciclaje, y sin que sus condiciones se desmejoren (T.724 de 2003)

[…] En consecuencia, resolvió que en “las convocatorias futuras que se realicen para la recolección de basuras y el aprovechamiento de residuos sólidos en la ciudad de Cali deberán privilegiar y tratar de preservar la calidad de empresarios autónomos de los recicladores” y que “debe adoptarse como criterio de puntuación de la licitación para la recolección de basuras y el aprovechamiento de residuos sólidos en la ciudad de Cali, la inclusión de recicladores [que]puedan presentar los diferentes licitantes no sólo como empleados temporales o permanentes, sino especialmente cuando favorezcan formas asociativas que aseguren la continuidad de la calidad de empresarios de la basura que tienen los recicladores informales de botadero y de calle de la ciudad de Cali. (Subraya fuera de texto. Resaltado del texto original)

Por lo tanto, la Corte Constitucional ratifica la hipótesis en virtud de la cual la actividad de aprovechamiento de recursos sólidos es complementaria del servicio público de aseo, encontrándose inmersa incluso en el mismo proceso contractual.

De otra parte, también el máximo Tribunal de control de constitucionalidad, señaló en la sentencia T. 740 de 2015, expuso:

[…]DEBERES AMBIENTALES DE LOS MUNICIPIOS RELACIONADOS CON EL APROVECHAMIENTO Y EL SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEO. Los municipios, como entidades territoriales, le asiste el deber de garantizar la protección de las riquezas naturales, amparando la diversidad e integridad ambiental y conservando las áreas de especial importancia ecológica. Tales actuaciones han de desarrollarse a través de la planeación y manejo de factores que pueden generar deterioro ambiental.

[…]APROVECHAMIENTO DE RESIDUOS SOLIDOS[7]-Hace parte de la prestación del servicio público de aseo. Consiste en “la actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables separados en la fuente por los usuarios, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje”. De esta manera, son residuos sólidos aprovechables, aquellos que, independientemente de la materia, objeto, sustancia o elemento sólido, “(…) no tiene valor de uso para quien lo genere, pero (…) es susceptible de aprovechamiento para la reincorporación a un proceso productivo”.

[…] RECICLADORES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Lo justifica la labor ambiental que cumplen y el hecho que la sociedad se beneficie a pesar de no ser favorecidos o retribuidos por ella. La labor que acometen los recicladores conlleva beneficios para la sociedad en su conjunto, ya que inciden positivamente en el aprovechamiento de los residuos sólidos. Así, a mayor uso de tales remanentes, menor cantidad habrá de ser objeto de técnicas para su disposición final; cosa que se hace en un relleno sanitario, con las dificultades y consecuencias ambientales mencionadas en las consideraciones precedentes. Esto permite, por lo mismo, prolongar la vida útil de dichos rellenos como solución para el saneamiento ambiental. Además, la selección de los residuos potencialmente aprovechables, también mitiga la necesidad de acudir directamente al entorno para obtener materias primas, con lo cual se genera una evidente disminución del impacto ambiental de actividades productivas.

[…]RECICLADORES-Hacen parte de un grupo marginado y discriminado sujetos de actuaciones positivas por parte de las autoridades.

[…]DERECHO A LA IGUALDAD MATERIAL DE RECICLADORES-Vulneración por entidades al no disponer de acciones afirmativas que permitan acceso seguro y cierto a los residuos sólidos potencialmente aprovechables. (Subraya fuera de texto) Igualmente, dispuso también la Corte Constitucional, en la sentencia T. 724 de 2003:

[…] ASOCIACION DE RECICLADORES-No inclusión de medidas para permitir su participación en proceso licitatorio/GRUPOS MARGINADOS O DISCRIMINADOS-Adopción de medidas a su favor o acciones afirmativa/SERVICIO DE ASEO URBANO-Acceso de oferentes en situación de exclusión social a proceso licitatorio/LICITACION PUBLICA-Establecimiento de requisitos que no pudo cumplir grupo de recicladores. La Corte encuentra que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá, no observó el mandato constitucional que la constriñe a adoptar medidas a favor de grupos marginados o discriminados, como lo son los recicladores, tal como se demostrará a continuación. Sin embargo, no se incluyó por parte de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital ninguna medida efectiva que permita la participación de la Asociación de Recicladores de Bogotá, como grupo marginado de la sociedad, tendiente al mantenimiento y fortalecimiento de la actividad que han venido desarrollando a través del tiempo, como medio de subsistencia. con el tratamiento otorgado por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito de Bogotá se acentúa las condiciones de marginamiento y discriminación social de la población de recicladores, toda vez, que el reciclaje de los materiales sólidos reutilizables quedará en manos de los operadores del sistema, del cual se excluyó a la Asociación de Recicladores de Bogotá.

[…] PREVENCION A UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL-Inclusión de acciones afirmativas en proceso de contratación administrativa/EXHORTACION AL CONCEJO DE BOGOTA-Inclusión de acciones afirmativas en proceso de contratación administrativa. Esta Corporación considera necesario prevenir, en los términos del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto a los recicladores de Bogotá. Se EXHORTARÁ al Concejo de Bogotá en lo que respecta a su territorio, para que incluya acciones afirmativas en el proceso de contratación administrativa, a favor de aquellos grupos que por sus condiciones de marginamiento y discriminación requieran de una especial protección por parte del Estado, puesto que la Ley 80 de 1993, no contiene ningún desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en el sentido de que las autoridades públicas en los procesos de contratación administrativa adopten medidas afirmativas a favor de tales grupos, lo que redunda en su perjuicio, pues, como sucedió, en este caso, las autoridades se limitan a dar cumplimiento a los preceptuado en el Actual Estatuto de la Contratación Administrativa, que al no consagrar medidas de esa especie, conduce a que se desconozca el mandato previsto en el segundo inciso del artículo 13 Superior. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en su posición frente al tema del aprovechamiento, frente al tema de protección de quienes ejercen la actividad de recolección, instando a que se ofrezcan espacios de participación en los procesos licitatorios y contractuales del Estado, por parte de las entidades prestadoras del servicio de aseo, a estos grupos que desarrollan una labor que beneficia al medio ambiente y a la sociedad, so pena de vulnerar el mandato constitucional de protección a los grupos marginados y discriminados, que derivan su sustento de tal actividad complementaria del servicio de aseo. También es enfática la Corte Constitucional al señalar que la actividad de aprovechamiento no puede ser asumida por la prestadora del servicio de aseo, quien a su vez si debe involucrar a estos agentes en la prestación de este servicio público. Finalmente, también reiterando lo ya expuesto, se advierte que la actividad de aprovechamiento de recursos se encuentra estrechamente ligada con la prestación del servicio de aseo, motivo por el cual no puede desligarse y tomarse como un actuar independiente del mismo.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Se considera como servicio de aseo residencial el prestado a aquellos locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un metro cúbico de residuos sólidos al mes.

2. Artículo 14.2. ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE UN SERVICIO PÚBLICO. Son las actividades a que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.

3. Decreto 713 de 2002. Artículo 1. Definiciones. Para los efectos de este Decreto, se adoptan las siguientes definiciones: (...): Reciclador. Es la persona natural o jurídica que presta el servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento. Reciclaje. Es el proceso mediante el cual se aprovechan y transforman los residuos sólidos recuperados y se devuelve a los materiales su potencialidad de reincorporación como materia prima para la fabricación de nuevos productos. El reciclaje puede constar de varias etapas: procesos de tecnologías limpias, reconversión industrial, separación, recolección selectiva acopio, reutilización, transformación y comercialización.(...)De manera que el reciclaje o cualquier otra modalidad que conlleve beneficios sanitarios, ambientales y/o económicos comprenden el desarrollo de la actividad complementaria de aprovechamiento de residuos sólidos.

4. Compostaje es el tratamiento de residuos orgánicos a través de un proceso aeróbico, con presencia de oxígeno. Si el proceso no está en presencia de oxígeno se denomina biometanización.

5. Parágrafo 1º.- Modificado por el art. 15 Ley 1150 de 2007, así: Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

6. Plan Maestro de Basuras de Bogotá D.C. Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos. “Aprovechamiento es la recuperación eficiente de materiales presentes en los derechos, el cual puede realizarse mediante la reutilización, el reciclaje, la incineración con generación de energía y compostaje”.

7. ARISTIZABAL, Catalina y otro. El Aprovechamiento de los residuos sólidos domiciliarios no tóxicos en Bogotá D.C. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2001. “Residuo sólido es cualquier objeto sólido que ha sido abandonado y proviene de cualquier actividad humana. (…) Residuo solido institucional, es aquel que proviene de establecimientos público o privados.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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