CONCEPTO 24904 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación electrónica radicada con número 8-2018-018895 de 13 de abril de 2018, mediante la cual solicita concepto jurídico para aclarar inquietudes relacionados con el pago de viáticos y gastos de viaje de contratistas del SENA; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación solicita el concepto en los siguientes términos:

Comedidamente, solicitamos su colaboración para apoyarnos con un concepto jurídico sobre las siguientes inquietudes sobre el pago de viáticos y gastos de viaje para contratistas con base en la siguiente información:

1. En el acápite de domicilio contractual de los estudios previos elaborado por el Centro de Formación para la contratación de instructores, se definió que “[…] el lugar en el que el contratista ejecutará el objeto del contrato, es el departamento de Caldas. En caso de requerirse el desplazamiento del contratista a otras ciudades o municipios alejados para el cumplimiento del contrato, el SENA pagará los gastos que cause el desplazamiento (pasajes, alimentación y en caso de requerirse alojamiento), con base en las tarifas establecidas por el SENA previo análisis de las partes y disponibilidad presupuestal […]”.

2. La cláusula Vigésima de la minuta del contrato para instructores determina que el lugar de ejecución del contrato será el departamento de Caldas.

Preguntas:

De acuerdo con lo anterior, ¿es posible el pago de viáticos y gastos de viaje para contratistas dentro del departamento de Caldas, teniendo en cuenta el clausulado del contrato y lo definido en los estudios previos?

En el evento de ser posible este pago, ¿cuál sería el procedimiento o la forma de definir los sitios, ciudades o municipios alejados? ¿Existe un parámetro determinado para este fin?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Es menester reiterar que mediante conceptos jurídicos no es viable abordar situaciones particulares y concretas ni determinar el procedimiento a seguir, por cuanto son del resorte del funcionario o instancia competente, de lo contrario estaríamos asumiendo una facultad que no nos corresponde, con el agravante de modificar la naturaleza de los conceptos jurídicos por una decisión vinculante. Es por ello que se examinará con carácter general y abstracto la situación planteada con el fin de trazar pautas que sirvan de criterio orientador para que el funcionario o instancia competente se ilustre y tome la decisión pertinente.

Frente al caso planteado es menester abordar lo relativo al domicilio contractual, jurisdicción del Centro de Formación, pago de viáticos a contratistas, para luego precisar con criterio general el caso planteado.

1. Domicilio contractual

En relación con el domicilio contractual, el Código Civil, en sus artículos 76, 77, 78 y 85, indica:

ARTICULO 76. DOMICILIO. El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

ARTICULO 77. DOMICILIO CIVIL. El domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio.

ARTICULO 78. LUGAR DEL DOMICILIO CIVIL: El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad

ARTICULO 85. DOMICILIO CONTRACTUAL. Se podrá en un contrato establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.

De acuerdo con estas normas, el domicilio civil consiste en la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella, y está referido a un lugar del territorio nacional donde la persona tiene asiento o ejerce habitualmente su profesión u oficio. De igual manera se indica que en un contrato las partes podrán acordar un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.

En virtud de lo señalado en estas normas, el domicilio contractual es aquel que acuerdan las partes para efectos judiciales o extrajudiciales, de tal manera que no debe entenderse como aquel en que se ejecutará el objeto del contrato, salvo que los dos coincidan.

2. Jurisdicción de los Centros

De acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 249 de 2004 los Centros de Formación Profesional “operarán en sede fijas, con un área de jurisdicción determinada, para dar respuesta a las necesidades de su entorno, con flexibilidad, oportunidad, calidad y pertinencia”^[1] (Subrayas fuera del texto original).

Dado que los centros de formación profesional operan en sedes fijas, dentro de un área de jurisdicción determinada, esto trae como consecuencia que el desarrollo de un contrato de prestación de servicios que celebre un Subdirector de Centro no debe estar por fuera del área de su jurisdicción territorial.

En este sentido es dable acotar que cuando se pretende que las actividades pactadas en un contrato se ejecuten en distintos lugares de un área territorial, lo más lógico es que la partes estipulen la jurisdicción que comprende esa área (municipios, departamento, distrito, provincia, asociación de municipios, área metropolitana, comunidad indígena, resguardo), sin que ello signifique que no pueda pactarse el pago de viáticos y gastos de viaje (transporte) cuando quiera que el contratista deba desplazarse del lugar donde presta el servicio (sede del Centro) a otro sitio o ciudad, dado que esos gastos constituyen cargas adicionales no previstas al momento de contratar; pero en todo caso deben estar estipulados en el contrato para que la Entidad los pueda pagar.

De acuerdo con lo examinado, se puede precisar que los sitios, ciudades o municipios alejados son todos aquellos que están por fuera de la sede fija del centro donde el contratista ejecuta el objeto del contrato o presta el servicio.

3. Pago de viáticos a contratistas

La Resolución 00092 de 2015 “Por la cual se reglamentan los gastos de viaje para contratistas del SENA”, modificada por la Resolución 2384 de 2017, en sus artículos primero y segundo, dispone:

“ARTÍCULO PRIMERO – DEFINICIONES: Para los efectos de la presente Resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

CONTRATISTA: Es la persona que se encuentra vinculada a la Entidad mediante contrato de prestación de servicios.

GASTOS DE VIAJE: Pago que se confiere a un contratista para cubrir gastos de desplazamiento (transporte aéreo y/o terrestre), hospedaje y alimentos cuando requieran desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados.

GASTOS DE TRANSPORTE: Se entiende por gastos de transporte el valor necesario para cubrir el desplazamiento del contratista para el cumplimiento del objeto contractual cuando requiera desplazarse fuera de su domicilio contractual. (…)”

“ARTÍCULO SEGUNDO: Cuando se requiera el desplazamiento de un contratista fuera del domicilio contractual, el SENA pactará en el respectivo contrato el reconocimiento de los gastos de viaje, transporte, manutención y alojamiento, dentro de los límites establecidos en esta resolución”.

De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 92 de 2015 el pago de gastos de viaje de un contratista debe obedecer al cumplimiento y alcance para los cuales fueron contratados y, además, se hayan pactado en el respectivo contrato.

Si los viáticos y gastos de viaje o transporte se pactaron en el contrato a cargo de la Entidad, el SENA está obligado a pagarlos conforme a lo dispuesto en la Resolución 00092 de 2015, por cuanto el contrato es ley para las partes y obliga en los términos pactados, y, además, debe ejecutarse de buena fe, tal como los señalan los artículos 1602 y 1603 del Código Civil:

“ARTICULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

“ARTICULO 1603. EJECUCION DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

De acuerdo con estas normas lo estipulado en los contratos obliga a las partes en los términos pactados y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales. Además, deben ejecutarse de buena fe.

Cabe agregar que nuestra dependencia mediante concepto con radicado 1 de 2015, precisó este tema de la siguiente manera:

La Resolución No. 092 de 2015, dispuso como gastos de viaje el pago que se confiere a contratistas para cubrir los gastos en que tenga que recurrir para desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados, previa autorización escrita del Ordenador del Gasto respectivo. Por el día de regreso del contratista solo se liquidará el 50% de los gastos de viaje.

Por otra parte, el artículo 1602 del Código Civil señala que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por las causales legales.

De igual manera, el artículo 13 de la ley 80 de 1993, determina que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

A su vez, el artículo 41 ibídem señala que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

De conformidad con lo anterior, los contratos celebrados entre la administración y los particulares existen en el mundo del derecho desde el momento en que se logra un acuerdo sobre el objeto, la contraprestación y este se eleva por escrito, por ende el contrato es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Ahora bien, para el desplazamiento del Contratista a ciudades fuera del domicilio donde se ejecutará el objeto contractual y para el desarrollo del mismo, los gastos de desplazamiento (gastos de viaje, transporte, alimentación y alojamiento) pueden ser asumidos por el SENA pero este reconocimiento debe estar expresamente determinado en el Contrato de Prestación de Servicios suscrito con la entidad.

Por lo anterior, para determinar si tiene o no derecho al reconocimiento de gastos de viaje y gastos de transporte de los instructores contratistas, se debe verificar previamente que se haya pactado este reconocimiento a cargo de la entidad. De igual forma se deberá verificar el lugar pactado para la ejecución del contrato.

El Código Civil Colombiano determina que “El lugar donde un individuo está de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad” El domicilio determina el lugar donde se podrá demandar en juicio a una persona.

Al celebrar sus contratos las partes interesadas suelen elegir un domicilio especial para todos los efectos derivados de este contrato Con ello se procura evitar los inconvenientes que para una de ellas puede significar el cambio de domicilio de la otra o el tener que recurrir a una jurisdicción judicial lejana. Este domicilio es esencialmente voluntario. Es además, contractual, porque solo puede ser constituido por contrato y obliga únicamente si ha sido convenido en esa forma. A diferencia del domicilio general, que en principio es único, el especial puede ser múltiple; las personas pueden constituir tantos domicilios especiales como contratos celebren.

Ahora bien, se debe señalar que una cosa es el lugar de ejecución del contrato y otra el domicilio contractual, no obstante puedan concurrir en el mismo lugar. El domicilio como se anotó anteriormente determina el juez competente para conocer de los procesos judiciales que puedan surgir derivados de dicho contrato y el lugar de ejecución determina el o los lugares donde se deberá desarrollar el contrato.

Referente a su inquietud sobre el costo que representa la aplicación de la Resolución 092 de 2015, debido a que los contratistas deben ejecutar el contrato en los distintos municipios del Departamento del Cauca, es pertinente señalar que el problema no radica en lo previsto en la resolución 092 de 2015, sino en lo que se pacta en el contrato y en la programación que se hace de las actividades a ejecutar, ya que desde el momento mismo de la elaboración de los estudios previos y la minuta de los contratos se deben prever los lugares donde se requiere el servicio y cuál va a ser el domicilio contractual. De manera tal que si el contratista debe prestar sus servicios en diferentes municipios esta situación debe preverse y presupuestarse dentro de los costos del contrato.

Por lo expuesto, debe analizarse en cada caso particular si se debe aclarar alguna cláusula del contrato con el objeto de dejar expresamente señalado cual será el domicilio contractual y cual el lugar de ejecución de los contratos, caso en el cual habrá lugar a reconocer gastos de desplazamiento u otros emolumentos cuando el contratista se desplace a lugares diferentes a los pactados para la ejecución de dicho contrato, sin dejar de lado que quien autoriza estos desplazamientos es la entidad y que su programación debe ser la excepción y no la regla general. (Subrayas nuestras).

Este concepto pone de presente que una cosa es el lugar de ejecución del contrato y otra diferente es el domicilio contractual para efectos judicial, aunque los dos pueden concurrir, pero en todo caso se debe tener claridad sobre el lugar de ejecución del contrato y la ciudad que se tendrá como domicilio contractual para efectos judiciales.

4. Caso planteado

En el caso planteado se indica que se estipuló como domicilio contractual y lugar de ejecución del contrato todo el Departamento de Caldas, lo cual constituye una imprecisión frente a las sedes fijas y la jurisdicción en que operan los Centros de Formación del SENA, y lo dispuesto en los artículos 78 y 85 del Código Civil sobre domicilio contractual para efectos judiciales y extrajudiciales.

Cabe destacar que debe existir una concordancia entre lo dispuesto en el estudio previo sobre conveniencia y oportunidad de la contratación, la propuesta presentada por el oferente y lo pactado en el contrato; pues de lo contrario las partes tendrían dificultad para precisar el lugar de ejecución del objeto contrato o prestación del servicio.

Esta situación se podría corregir mediante otrosí firmado entre las partes que permita darle alcance a lo pactado y precisar el domicilio contractual y lugar de ejecución del contrato, que en todo caso debe guardar correspondencia con la sede fija donde opera el Centro de Formación Profesional.

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados, de la siguiente manera:

Pregunta 1. ¿Es posible el pago de viáticos y gastos de viaje para contratistas dentro del departamento de Caldas, teniendo en cuenta el clausulado del contrato y lo definido en los estudios previos?

Respuesta. Es viable el pago de viáticos y gastos de viaje para contratistas dentro de un determinado departamento, si así se hubiere definido en el estudio previo y pactado en el cuerpo del contrato, con cargo al SENA.

Cabe aclarar que el domicilio contractual, pactado para efectos judiciales o extrajudiciales, no debe confundirse con el sitio de ejecución del contrato, aunque los dos pueden concurrir en el mismo lugar.

Dado que en el caso planteado se estipuló como domicilio contractual y lugar de ejecución del contrato todo el Departamento de Caldas, lo cual constituye una imprecisión frente a la sede fija en que opera el Centro de Formación y lo dispuesto en los artículos 78 y 85 del Código Civil sobre domicilio contractual, esta dependencia considera que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, podrían mediante otro sí darle alcance a lo dispuesto en el contrato a fin de precisar el sitio de prestación del servicio y la ciudad que opera como domicilio contractual para efectos judiciales.

Pregunta 2. En el evento de ser posible este pago, ¿cuál sería el procedimiento o la forma de definir los sitios, ciudades o municipios alejados? ¿Existe un parámetro determinado para este fin?

Respuesta. Por sitios, ciudades o municipios alejados se deben entender todos aquellos que están por fuera de la sede fija del SENA donde opera el Centro de Formación y desarrolla las actividades el contratista, pero en todo caso sería conveniente que las partes mediante un otrosí le den alcance a lo dispuesto en el contrato con el fin de precisar el sitio de ejecución del contrato y la ciudad que opera como domicilio contractual para efectos judiciales.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Decreto 249 de 2004 “Artículo 25. Centros de Formación Profesional Integral. (…) Estos operarán en sedes fijas, con un área de jurisdicción determinada, para dar respuesta a las necesidades de su entorno, con flexibilidad, oportunidad, calidad y pertinencia. Los Centros arbitrarán los recursos que se generen en cada uno, por la venta de bienes y servicios; para tal fin constituirán una cuenta independiente, con una contabilidad que refleje los ingresos y egresos de la misma. // El Director General del SENA, de conformidad con los criterios adoptados por el Consejo Directivo Nacional, podrá crear mediante acto administrativo Centros o Programas Itinerantes de Formación Profesional Integral, y determinar su organización, jurisdicción, funciones y recursos requeridos para garantizar su operación y el cumplimiento de metas de formación profesional. Los Centros o Programas Itinerantes serán transitorios y en todo caso serán financiados con los recursos aprobados en el correspondiente presupuesto anual de la entidad”.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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