CONCEPTO 25339 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado Doctor Castro

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 07 de mayo de 2018, sin Radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En primer término, debemos señalar que no es de competencia de la Dirección Jurídica – Grupo de Conceptos y Producción Normativa, el solucionar asuntos particulares y concretos que, por su propia naturaleza, deben ser atendidos por otros funcionarios. Como la consulta se refiere a procedimiento a seguir teniendo en cuenta la premura de las

De fechas frente a prorroga de garantías y suscripción de acta de compromiso para resolver una situación que se presenta con ocasión de la terminación de contrato; asunto particular que debe resolver por quien suscribió el respectivo contrato, observando los procesos legales y reglamentarios para el efecto y cumpliendo con el debido proceso, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el caso.

Además, mal podría pronunciarse sobre el caso concreto esta Coordinación en el caso particular sin contar con los soportes necesarios que permitan un pronunciamiento de fondo, pues no conocemos ni disponemos del expediente del caso, no están a nuestra disposición los actos administrativos que haya producido el SENA, no sabemos si existen recursos o como se desataron los mismos, tampoco se conocen los presupuestos fácticos particulares que determinen una decisión administrativa.

Sin embargo, con el fin de brindar un apoyo para la resolución de este tipio de situaciones, se analiza en abstracto y en forma general el tema.

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 07 de mayo de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

En el marco del contrato xxxxx-xxxx suscrito con la xxxxxxxx cuyo objeto es “La SCB celebrará en el Mercado de Compras Públicas – MCP- de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A –BMC- la negociación o negociaciones necesarias para adquirir equipos de tecnología para el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA- a nivel nacional, bajo el procedimiento establecido en el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa para el mercado de compras públicas, de conformidad con las especificaciones y condiciones señaladas en la Ficha Técnica de Negociación y Fichas Técnicas de Productos, y sus anexos, documentos que hacen parte integral del presente contrato”, para su cumplimiento, se realizaron tres (3) operaciones para el suministro de computadores (de escritorio y todo en uno), dos (2) con el contratista Pear Solutions y uno (1) con Compumax.

De acuerdo con la información que entregó la interventoría, la Oficina de Sistemas y la Dirección de Formación Profesional se tiene establecida como fecha de vencimiento de las garantías el próximo 12 de mayo, sin embargo de acuerdo con la última reunión del 24 de Abril (Se anexa acta) se cuentan con 222 casos abiertos y que difícilmente serán resueltos en su totalidad el próximo 12 de Mayo. En dicha reunión se propuso a xxxxxxxx ampliar la vigencia de las garantías hasta el 30 de Junio de 2018 con el fin de dar solución definitiva a los casos mencionados, sin embargo xxxxxx manifiesta no tener conocimiento del documento (póliza) sobre este contrato, así mismo se solicitó a xxxxxxxo pero no se obtuvo respuesta positiva.

En ese sentido, xxxxxx propone realizar documento de compromiso (acta) suscrito por el Representante Legal en el que se establecerían los compromisos con actividades y fechas el cierre de definitivo de los xxxx casos.

Por lo anterior solicitamos concepto desde la Dirección Jurídica donde nos indique el procedimiento a seguir teniendo en cuenta la premura de las fechas.

- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) OBSERVACIONES JURÍDICAS

Dentro de las modalidades de selección de contratistas creadas por el Legislados se encuentra la Selección abreviada, la cual, entre otras causales, debe ser adelantada para la contratación de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes y Común Utilización -BCTUCU-.

Los bienes de Características Técnicas Uniformes y de Común Utilización son aquellos que pueden ser estandarizados por la Entidad en la fase de planeación, de manera que pueden ser agrupados como bienes homogéneos y sus especificaciones técnicas, patrones de desempeño y calidad pueden ser unificados.

La selección abreviada cuenta con distintos procedimientos para la adquisición de BSCTUCU, los cuales son: La subasta inversa, el Acuerdo Marco de Precios y la Bolsa de productos.

La Selección Abreviada por Bolsa de Productos es un procedimiento de adquisición de bienes y servicios a través del cual se posibilita el encuentro entre vendedores (contratistas) y compradores (entidades púbicas) en un mercado organizado, se advierte de antemano que la principal regulación de los contratos celebrados a través de esta es el reglamento de la bolsa.

Entre otras características distintivas de este procedimiento es que tanto comprador como vendedor cuentan con un intermediario, quién se encuentra habilitado para negociar, celebrar el contrato y otras facultades de acuerdo con la voluntad de las partes.

Los contratos que se derivan de este procedimiento también deben contar con garantías contractuales cuando la ley lo disponga, de manera que se trasladen los distintos riegos de la ejecución del contrato, como lo son el incumplimiento de las obligaciones contractuales, el incumplimiento de las obligaciones de seguridad social, la calidad del bien o servicio, entre otras.

Respecto al régimen de garantías contractuales del procedimiento de Bolsa de Productos, el Decreto 1082 de 2015, dispuso que el comitente vendedor debe constituir una garantía a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos y que adicional a ello puede exigir al comitente vendedor otras garantías adicionales, siempre y cuando sean adecuadas al objeto y valor a contratar. Nos permitimos citar:

Artículo 2.2.1.2.1.2.18. Garantías de cumplimiento a favor del organismo compensación de la bolsa de productos. La Entidad y comitente vendedor deben constituir a favor organismo compensación bolsa productos las garantías establecidas en su reglamento, para garantizar el cumplimiento las negociaciones mediante cuales la Entidad Estatal adquiere y Servicios de Características Técnicas Uniformes.

Las Entidades Estatales pueden exigir al comitente vendedor garantías adicionales a las señaladas en presente artículo, siempre y cuando resulten adecuadas y proporcionales al objeto a contratar y a su valor.

Ahora bien, en cuanto a la supervisión de la operación que se deriva de la Bolsa de Productos, se advierte que la entidad cuenta con la obligación de designar un supervisor para la ejecución de la operación. Este supervisor cuenta con la obligación de informar a la bolsa de situaciones o inconsistencias en la ejecución del contrato, con el fin de que se adopten oportunamente medidas para mitigar un incumplimiento o de existir el mismo se proceda con el correspondiente proceso ante el organismo de compensación.

Lo anterior fue desarrollado por el Decreto 1082 de 2015, el cual dispone:

Artículo 2.2.1.2.1.2.19. Supervisión del cumplimiento de la operación. Entidades Estatales deben designar un supervisor de la ejecución las operaciones que por su cuenta realizan las bolsas productos y del contrato de comisión. la Entidad verifica inconsistencias en la ejecución, debe poner en conocimiento la bolsa tal situación para que la examine y adopte las medidas para dirimir la controversia de conformidad con sus reglamentos y, de ser el caso, notifique del incumplimiento a su organismo de compensación.

En cuanto a las garantías, se recuerda que las pólizas corresponden a contratos de seguro suscrito con una compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera. Cuando este tipo de garantías cubren el riesgo de incumplimiento contractual bajo las condiciones requeridas por el procedimiento, solo podrán ser modificadas en la medida que el riesgo cubierto varié. Es decir, en la medida que el contrato, o en este caso operación, objeto de amparo varié ya sea por una prórroga, cesión, adición u otro.

Finalmente nos permitimos señalar que la Agencia Nacional de Contratación -Colombia Compra Eficiente- en concepto con Radicado 41511300087082 del 22 de octubre de 2015, señaló que las Entidades Estatales pueden recibir bienes y servicios fuera del plazo contractual, sin perjuicio de las sanciones que podrán imponérsele al contratista por el cumplimiento no oportuno del contrato, al respecto nos permitimos citar:

Sin embargo, la Entidad Estatal en virtud de su autonomía y al ser la administradora de sus Procesos de contratación, tiene la facultad de decidir si recibe o no recibe el bien o servicio entregado tardíamente, lo cual dependerá del objeto del contrato, la necesidad que se pretende satisfacer y la pertinencia del cumplimiento, es decir que ese cumplimiento tardío aún tenga la capacidad de satisfacer la necesidad objeto del contrato estatal celebrado.

[…] En el caso que la Entidad Estatal decida recibir o no el bien o servicio entregado tardíamente, el servidor público no viola el principio de legalidad, puesto que es una decisión facultativa de la Entidad Estatal, según lo expuesto en el párrafo anterior.

En este orden de ideas, si los bienes a recibir están fuera del plazo contractual, se podrá dar recibo de estos en los anteriores términos.

c) CONCLUSIÓN

De manera preliminar se recuerda al consultante que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. No obstante, de acuerdo con las anteriores consideraciones de orden jurídico nos permitimos concluir:

1. La Prórroga de las garantías contractuales, que tienen como fin resguardar riesgos relacionados con la operación, solo podrán ser prorrogadas en la medida que la operación continúe vigente y se prorrogue su plazo. Es decir, si la garantía se constituyó con un amparo hasta la finalización del contrato, al momento de finalizar el contrato la garantía solo podrá ser prorrogada en la medida que exista una prórroga del contrato amparado.

2. Contrario al escenario anterior, si el contrato o la operación se encuentran vigentes podrán prorrogarse y en consecuencia ampliar la póliza en los términos correspondientes.

3. Se recuerda que la vigencia de la póliza hace referencia al plazo durante el cual el riesgo tuvo cobertura, de manera que siempre que el incumplimiento del contrato se presente durante la vigencia de la póliza, el amparo es exigible así ya haya vencido el cubrimiento.

4. De acuerdo con los lineamientos de Colombia Compra Eficiente es jurídicamente viable recibir bienes y servicios fuera del plazo contractual, sin perjuicio de las consecuencias administrativas sancionatorias para el contratista por no cumplir en oportunidad.

5. Es jurídicamente viable la celebración de un acta que genere compromisos respecto del recibo de los bienes, sin embargo, la misma deberá ser suscrita por el representa legal del contratista o quién este apodere con el fin de que la misma sea vinculante.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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