CONCEPTO 26629 DE 2017

(mayo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación remitida con el correo electrónico de fecha 25 de mayo de 2017, radicado 8-2017-025899, mediante el cual solicita concepto jurídico sobre si el competente para imponer la sanción disciplinaria impuesta a un servidor del SENA, el cual se encuentra en encargo, me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a)ANTECEDENTES

-Ante solicitud del Director de Planeación y Direccionamiento Corporativo, se emitió concepto relacionado con la competencia para ejecutar una sanción disciplinaria, así como se pone de presente el tema relacionado con las inhabilidades sobrevinientes.

- El señor Hernán Fajardo Calderón es funcionario de carrera administrativa en el cargo de profesional 06 del Centro de Manufactura, Textil y del Cuero de la Regional Distrito Capital.

-El señor Hernán Fajardo Calderón fue promovido mediante Encargo al grado de Asesor Grado 4 IDP 240, en la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo, en la Dirección General, de acuerdo con la Resolución No. 2171 de 2016 y Acta de Posesión NO. 160 de fecha 25 de noviembre de 2016, actos administrativos suscritos por el Secretario General.

- La Subdirectora Centro de Manufactura en Textiles y Cuero Distrito Capital, Colombia; manifiesta que no es competente de ejecutar la sanción disciplinaria impuesta al señor Fajardo Calderón, por cuanto se encuentra en la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo.

-La Oficina de Control Interno Disciplinario, en el correo electrónico de fecha 18 de abril de 2017, advierte que quien ejecuta la sanción es el nominador dentro del plazo establecido en el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, señala que la sanción impuesta al señor Hernán Fajardo, se debe aplicar conforme al cargo en el cual fue sancionado. El hecho de que servidor público se encuentre en encargo, se trata una situación administrativa independiente a la aplicación de la sanción disciplinaria; situación administrativa que deberá verificarse con ocasión de la sanción.

-Señala quien consulta, que con la Resolución 2171 de fecha 24 de octubre de 2016, que efectuó un encargo, el nominador del cargo del señor Hernán Fajardo Calderón es el Secretario General de la Entidad.

-Se deja constancia del hecho de no haber recibido soportes o documentos anexos a la solicitud de concepto en lo que se refiere a las decisiones del operador disciplinario, u otros, motivo por el cual se emite el mismo con la información suministrada en la solicitud.

b)ANÁLISIS JURÍDICO

Es preciso señalar que la respuesta a esta consulta, ya fue respondida en el concepto rendido en el mismo asunto al señor Iván Ernesto Rojas Guzmán, Director de Planeación y Direccionamiento Corporativo del SENA.

En este orden de ideas, es preciso reiterar:

-La potestad disciplinaria es una modalidad de los poderes sancionatorios del Estado, siendo por ende el derecho disciplinario un derecho sancionador, cuya esencia se enfoca en los principios del Estado Social de Derecho, en cuanto al respecto a los derechos y garantías fundamentales de los administrados y al cumplimiento de los fines que se propone dicho Estado. El fundamento de dicha potestad disciplinaria del Estado, tiene como soporte, según lo ha señalado la Corte Constitucional, en la “[…] relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc...”.⁽¹⁾

-Es así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha fijado el criterio según el cual es indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto, están sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa, en su calidad de verdaderos actos administrativos.⁽²⁾

-La Ley 734 del 05 de febrero 2002, “por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único”, señala el artículo 172 de la Ley 734 en cita, lo siguiente en cuanto a la competencia para ejecutar las sanciones disciplinarias:

Artículo 172. Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por:

1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito.

2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.

3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera.

4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas.

5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales.

6. Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos.

7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas.

Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, se tiene como procedimiento general, que:

1) Ejecutoriada la providencia, la dependencia que profiere el fallo debe comunicarlo al funcionario competente para hace efectiva la sanción correspondiente, para lo cual anexará copia de los actos administrativos con la respectiva constancia de ejecutoria.

2) Con base en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, el funcionario competente debe expedir dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, el acto administrativo a través del cual se hace efectiva la sanción disciplinaria impuesta. Dicha acto administrativo se incorpora a la hoja de vida del funcionario sancionado y simultáneamente se reporta a la personería de Bogotá D.C.- Oficina Asesora Jurídica.

-Se reitera nuevamente, que el servidor público sancionado al momento del fallo puede que se encuentre o no en el mismo cargo⁽³⁾ que desempeñaba cuando cometió la conducta que dio lugar a la sanción, en igual entidad o en otra entidad. Así mismo, se radica la competencia para hacer efectiva la sanción impuesta, en el caso que nos ocupa a un servidor público del SENA, ya sea de libre nombramiento o de carrera administrativa, en cabeza del nominador. La Corte Constitucional en sentencia C.057 de 1998 advirtió frente al tema en comento:

[…] SANCION DISCIPLINARIA-Competencia para hacerla efectiva. Si al legislador le compete, en desarrollo de la potestad contenida en el artículo 124 de la Carta, "determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva", bien puede señalar cuál es la autoridad competente para ejecutar las sanciones disciplinarias que se les impongan y, por ende, el procedimiento que debe seguirse para cumplir esa función, tanto en el ámbito del control interno como en el externo, siempre y cuando no se viole la Constitución, pues a pesar de que ella no regula aspectos atinentes a la efectividad de las sanciones, puede ocurrir que se infrinjan otros cánones superiores. No obstante, considera la Corte que quien tiene la facultad para "imponer sanciones" también la tiene para hacerlas efectivas; sin embargo, ello no es óbice para que la ley asigne esta última función a un funcionario distinto de quien sanciona, por razones de economía, celeridad y eficacia. Los incisos acusados se limitan a enunciar la autoridad encargada de hacer efectivas las sanciones disciplinarias que imponga la misma entidad a la que presta sus servicios el sancionado o la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, dichas personas son quienes deberán cumplir los fallos sancionatorios de carácter disciplinario, expedidos tanto en el ámbito del control interno como en el externo.(Subraya fuera de texto)

Ahora bien, es preciso señalar en el caso sub examine, que se informa sobre una sanción disciplinaria impuesta contra un servidor público del SENA, la cual se presume se encuentra en firme (no se adjuntan o informa sobre estos antecedentes) y se encuentra pendiente su ejecución. Esta ejecución se encuentra en cabeza del “nominador”. Se concluyó entonces que debe expedirse un acto administrativo que haga efectiva la sanción impuesta al servidor público, análisis que se debe remitir al momento de ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la sanción.

También, es relevante reiterar lo manifestado en concepto anterior y por control disciplinario de la entidad, en cuanto a que la sanción impuesta al señor Hernán Fajardo, se debe aplicar conforme al cargo en el cual fue sancionado. El hecho de que servidor público se encuentre en encargo, se trata una situación administrativa independiente a la aplicación de la sanción disciplinaria; situación administrativa que deberá verificarse con ocasión de la sanción.

En consecuencia, si un servidor público se desempeña en carrera en un cargo por haber superado el proceso de méritos, tiempo durante el cual se comete una falta y es sancionado disciplinariamente, el nominador debe proceder a ejecutar la sanción. Ahora bien si durante el proceso de imposición de la sanción disciplinaria, entiéndase primera y segunda instancia, el servidor ocupa otro cargo, mediante la figura de encargo u otra similar, la competencia de ejecutar la sanción ha de remitirse al cargo bajo el cual se cometió la falta, es decir, al cargo en el cual fue sancionado o en el que se desempeñaba para el momento de la ocurrencia de los hechos.

En este orden de ideas, en principio el nominador del SENA es el Jefe de la entidad, es decir, su Director. No obstante, es necesario remitirse en este punto a lo establecido en la Resolución No. 2529 del 26 de noviembre de 2004, “por el cual se efectúan delegaciones en materia de Gestión del Talento Humano”; oportunidad en la cual el Director General del SENA en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las contenidas en los artículos 9o y siguientes de la Ley 409 de 1990, y el numeral 1o del Artículo 4o del Decreto 249 de 2004, efectuó unas delegaciones de nominación, entre otros, en los Directores Regionales y los Subdirectores de Centro que hagan sus veces.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial Saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL

1. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION SEGUNDA. SUBSECCION A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00190-00(0649-11).Actor: BERNARDA HILDA NAVARRO LAGUADO. Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

2. CONSEJO DE ESTADO. Ibídem [1].

3. El artículo 19 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en donde se define el empleo público”, señala:Artículo 19. El empleo público. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.[…]

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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