CONCEPTO 27427 DE 2017

(junio 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación recibida con el correo electrónico de fecha 30 de mayo de 2017, radicado 1-2017-010792 de fecha 26 de mayo de la presente anualidad, mediante el cual solicita concepto jurídico en cuanto a certificaciones que acreditan experiencia relacionada con temas de contratación estatal y a copias de contratos presentados para el mismo fin, así como vigilancia y control sobre sobre la situación de los contratistas del Centro Pecuario y Agroempresarial que por no ser afines al a la Subdirectora han sido objeto de persecución; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.

De otra parte, en atención a la solicitud relacionada a ejercer vigilancia y control sobre la situación de los contratistas del Centro Pecuario y Agroempresarial que por no ser afines al a la Subdirectora han sido objeto de persecución y acoso laboral, se remite el asunto a la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, en los términos de la Ley 1755 de 2015, para lo de su competencia.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

-El 13 de enero de 2017, se celebró contrato de prestación de servicios No. 2 de 2017 con el Centro Pecuario y Agroempresarial en La Dorada, Caldas. El objeto de este contrato fue:

[…] Prestación temporal de servicios profesionales para el apoyo a la gestión administrativa del centro en la contratación de instructores, procesos contractuales de compra y suministro de materiales de formación y otros; generación de informes, trámites para pagos a proveedores que se generen en el centro, de conformidad con los lineamientos del Sistema Integrado de Gestión las normas de contratación estatal vigentes.

-El 16 de abril de 2017, se puso en conocimiento de dos contratistas (Daniel Mauricio López Cáceres y Jairo Estaban Martínez Murillo), entre ellos de quien suscribió el precitado contrato No. 2, que debido a los hallazgos informados por la Oficina de Control Interno del SENA al Centro Pecuario y Agroempresarial con ocasión de una visita realizada, deberían subsanar la experiencia requerida en los estudios previos para el lleno de los cumplimientos de cada uno de los contratos en un término no mayor a 10 días. (Acta No. 01)

Se señaló inicialmente por la Oficina de Control Interno:

[…]

2. contrato de prestación de Servicios……(…) f. Certificación de NOVELZA SAS dese el 28 de julio de 2014 al 22 de septiembre de 2014”

-El 26 de abril de la presente anualidad, manifiesta el consultante, se entregaron las certificaciones. Entre ellas se encuentra la certificación laboral de DYNAMIK SAS, la cual informa lo siguiente:

“El señor DANIEL MAURICIO LOPEZ CACERES, identificado…..(…) Las funciones Desempeñadas fueron:

Buscar, Estudiar, analizar…….de la Sociedad Comercial.”

-El 02 de mayo del presente año, el Centro manifiesta en relación al consultante (Acta No. 02):

[…] acreditó actividades de asistente en licitaciones, pero no evidencian que estas sean relacionadas con el objeto del contrato y las obligaciones del mismo.

[…] allegar contrato DYNAMIK SAS para así poder verificar que funciones u obligaciones cumplía y así poder determinar si dicha experiencia si acredita la requerida para ejecutar el contrato.

[…] que hará las gestiones para conseguir el contrato y allegarlo al SENA

-El 12 de mayo del presente, se recibe requerimiento por parte de la Subdirectora del Centro, señalando que el contrato no ha sido recibido y que deberá darse cumplimiento a lo pedido a más tardar el 16 del mismo mes y año.

-El mismo 12 de mayo, se radicó oficio No. 1-2017.000948 en el cual se solicita por parte de quien suscribió el contrato No. 02, se tenga en cuenta la certificación emitida por la empresa DYNAMIK SAS, ya que no es viable el requerimiento de contratos en los términos que ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado 762 de 2014.

-El 23 de mayo de 2017, en forma verbal indica quien consulta, se le informa al contratista que según la recomendación del asesor jurídico del Centro, que deberá cumplirse lo establecido en el Acta No. 01 y consecuentemente proceder a la terminación bilateral del contrato.

-Considera el contratista cuenta con la experiencia requerida para suscribir y ejecutar el contrato en comento, pero esta no ha querido ser aceptada por la Subdirectora del Centro. Por lo anterior, no se encuentra de acuerdo con la terminación bilateral del contrato referida.

-Señala el contratista que se le ha diagnosticado estrés laboral, el cual atribuye a la constante persecución y acoso laboral a que es sometido por la Subdirectora Luz Adriana Ospina, señalando los hechos que considera soportan su queja de persecución y acoso laboral. Este asunto que fue remitido por competencia en término a la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA.

-Se deja constancia de que el concepto se rinde con la información suministrada por el consultante, advirtiendo que el Contrato con DYNAMIK SAS es poco legible.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

Inicialmente es preciso indicar que el problema jurídico que se plantea se encuentra relacionado con la forma idónea de acreditar la experiencia requerida por quien pretende celebrar un contrato de prestación de servicios con el Estado, y específicamente con el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, tema que se abordará de manera general.

El contrato de prestación de servicios, se encuentra definido en la Ley 80 del 28 de octubre de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, específicamente en su artículo 32, numeral 3, que reza:

Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

(…)

3o. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.⁽¹⁾

Los contratos de prestación de servicios son una herramienta para la operatividad de la entidad estatal, en el sentido que permiten desarrollar actividades relativas a su organización y funcionamiento. Dentro de las características de este tipo de contrato tenemos: el modo de vinculación contractual en estos contratos se realiza a través de la contratación directa, no se requiere registro de proponentes ni de la clasificación y calificación ante la respectiva cámara de comercio, pero la entidad contratante deber adelanta la labor de verificación de condiciones habilitantes; también es obligatoria la garantía única de cumplimiento salvo lo dispuesto en el artículo 7o, inciso 5 de la Ley 1150 de 2007; no es obligatorio pactar en ellos cláusulas excepcionales; así mismo es obligación de las personas naturales acreditar la afiliación a los sistemas de salud y pensiones prevista en la Ley 100 de 1993, si la duración del contrato supera los tres (3) meses. De otra parte la duración del contrato de prestación de servicios se hará por el tiempo que se considere indispensable para desarrollar el objeto.⁽²⁾

La jurisprudencia también ha precisado sus características así:

[…] a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. (....)

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. (....)

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.⁽³⁾

De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en lo que se refiere a la escogencia del contratista y citando el Estatuto de Contratación Pública, tenemos:

[…] en desarrollo del principio de transparencia (art. 24 Ley 80), el legislador establece la regla general de selección del contratista mediante convocatoria pública en igualdad de condiciones, en los siguientes términos:

Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (...)"

Acto seguido establece los casos en los que el legislador autoriza la contratación directa, entre ellos:

 i. a) Cuando se trata de menor cuantía, entendiendo por tal los valores que prevé la ley en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, y

 ii. d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.⁽⁴⁾ (Subraya fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, para celebrar un contrato con el Estado, sin que el contrato de prestación de servicios sea una excepción a la regla, deben acreditarse una serie de requisitos por parte del futuro contratista. En materia contractual se habla de los requisitos habilitantes, como aquellos que miden la aptitud del proponente para participar en un proceso de contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia. (Ley 1150 de 2007, Artículo 5o, numeral 1) Si bien los requisitos habilitantes siempre se refieren a las condiciones de un oferente y nunca de la oferta, también es cierto que en la modalidad de contratación directa no se exige establecer los referidos requisitos habilitantes pues la Entidad Estatal escoge directamente a la persona natural o jurídica que debe ejecutar el objeto del Proceso de Contratación. “Lo anterior sin perjuicio del deber de la Entidad Estatal de revisar la idoneidad del contratista y verificar su capacidad jurídica para obligarse y cumplir con el objeto del contrato”.⁽⁵⁾

Es así como, la Entidad Pública deberá verificar la capacidad jurídica del contratista, es decir, la facultad que tiene una persona para celebrar contratos con una Entidad Estatal, capacidad para (i) obligarse a cumplir el objeto del contrato; y (ii) no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan la celebración del contrato, en consecuencia, una persona natural mayor de 18 años es capaz jurídicamente a menos que esté expresamente inhabilitada por decisión judicial o administrativa, como la interdicción judicial, y que no esté incursa en inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar, derivadas de la ley.

En el mismo sentido, al momento de contratar habrá de acreditarse, como a bien lo señala el SENA en los estudios previos de contratos de prestación de servicios bajo el título “Capacidad, idoneidad y/o experiencia del contratista”, entre otros, la experiencia requerida para cumplir con el objeto contractual, que se refiere en casos como que se menciona en los antecedentes a la experiencia relacionada.

En este orden de ideas, es necesario analizar el tratamiento legal y jurisprudencial que se ha dado al concepto de experiencia, para tal efecto es oportuno traer a colación lo dispuesto por el Decreto 1785 del 18 de septiembre de 2014, “por el cual se establecen las funciones y los requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, el cual definió qué debe entenderse por experiencia y los tipos que existen, así:

[…] ARTÍCULO 14. EXPERIENCIA. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente.

Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.

En el caso de las disciplinas académicas o profesiones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud, la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.

La experiencia adquirida con posterioridad a la terminación de estudios en las modalidades de formación técnica profesional o tecnológica, no se considerará experiencia profesional.

Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.

Experiencia Laboral. Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio.

Experiencia Docente. Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas.

Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, esta será profesional o docente, según el caso y, determinar además cuando se requiera, si debe ser relacionada.

En el evento de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a este, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones de educación superior y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional. (Subraya fuera de texto)

A su turno, retomando lo anteriormente dispuesto, el Decreto No. 1083 del 26 de mayo de 2015, “Único Reglamentario del Sector de la Función Pública”, puntualizó el concepto de experiencia de la siguiente manera:

Artículo 2.2.2.3.7 Experiencia: Se entiende como los conocimientos, las habilidades y destrezas adquiridas o desarrolladas durante el ejercicio de un empleo, profesión, arte u oficio.

Ahora bien, para efectos, verbi gracia, de las convocatorias para proveer por méritos los empleos de carrera, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, profesional relacionada y laboral; concretando cada concepto la CNSC así:

[…] Experiencia profesional: Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.

En el caso de las disciplinas académicas o profesiones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud, la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.

La experiencia adquirida con posterioridad a la terminación de estudios en las modalidades de formación técnica profesional o tecnológica, no se considerará experiencia profesional.

[…] Experiencia relacionada: Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.

[…] Experiencia profesional relacionada: Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la Técnica Profesional y Tecnológica, en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del empleo a proveer.

[…] Experiencia laboral: Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio.

[…] Experiencia docente: Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas. Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, ésta será profesional o docente, según el caso y, determinar además cuando se requiera, si debe ser relacionada. En el evento de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a éste, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones de educación superior y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional. (Subraya fuera de texto)

Los anteriores criterios fueron acogidos por el SENA desde el Acuerdo 25 del 15 de diciembre de 1998, “por el cual se adopta el Manual General de Funciones y los Requisitos Mínimos para las diferentes categorías de los empleos públicos del SENA”. En este sentido, es viable señalar como la experiencia relacionada que se requiere para desempeñar un cargo o ejecutar un objeto contractual contenido en un contrato por prestación de servicios, ha de entenderse como aquella adquirida en ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares (análogas, equivalentes, afines) a las del cargo a proveer o el objeto a contratar.

De otra parte, en cuanto a la forma de certificar los tipos de experiencia precitados, el Decreto 1785 ya referido, estableció:

ARTÍCULO 15. CERTIFICACIÓN DE LA EXPERIENCIA. La experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas.

Cuando el interesado haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo.

Las certificaciones o declaraciones de experiencia deberán contener como mínimo, la siguiente información:

1. Nombre o razón social de la entidad o empresa.

2. Tiempo de servicio.

3. Relación de funciones desempeñadas.

Cuando la persona aspire a ocupar un cargo público y en ejercicio de su profesión haya prestado sus servicios en el mismo periodo a una o varias instituciones, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez.

Cuando las certificaciones indiquen una jornada laboral inferior a ocho (8) horas diarias, el tiempo de experiencia se establecerá sumando las horas trabajadas y dividiendo el resultado por ocho (8).

En el mismo sentido, también la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC señala en cuanto a las certificaciones válidas para acreditar los referidos tipos de experiencia:

[…] Los certificados de experiencia en entidades públicas o privadas, deben indicar de manera expresa y exacta: a) nombre o razón social de la empresa que la expide b) Cargos desempeñados c) Funciones, salvo que la ley las establezca d) Fecha de ingreso y de retiro (día, mes, año) e) Jornada laboral, en los casos de vinculación legal o reglamentaria.

Las certificaciones deberán ser expedidas y suscritas por el jefe de personal o el representante legal de la entidad o quien haga sus veces. La experiencia acreditada mediante contratos de prestación de servicios, deberá ser soportada con la respectiva certificación de la ejecución del contrato o mediante el acta de liquidación o terminación precisando las actividades desarrolladas. Para el caso de certificaciones expedidas por personas naturales, las mismas deberán llevar la firma, antefirma legible (nombre completo) y número de cédula de empleador contratante, así como su dirección y teléfono. Cuando se presente experiencia adquirida de manera simultánea (tiempo traslapados), en una o varias instituciones, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez. Las certificaciones de medio tiempo o inferiores se deberán presentar de acuerdo con lo previsto en la normatividad vigente.

En los casos en que el aspirante haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente o en una empresa o entidad actualmente liquidada, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo, siempre y cuando se especifique las fechas de inicio y de terminación, el tiempo de dedicación y las funciones o actividades desarrolladas, la cual se entenderá rendida bajo la gravedad del juramento. (Subraya fuera de texto)

Siendo la experiencia uno de los requisitos exigidos para poder celebrar el contrato, si no se cuenta con ella o no se acredita en debida forma, no sería viable suscribirlo; no obstante, si aun así se celebra el contrato de prestación de servicios, nace en principio un acto jurídico⁽⁶⁾ viciado, en el entendido que se afecta con tal proceder la validez del mismo. El Decreto 2170 de 2002, en el artículo 13 se manifestó:

Artículo 13. De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia.(Subraya fuera de texto)

Nótese cómo se exige únicamente la acreditación de capacidad, idoneidad y experiencia, de modo que la administración tenga certeza sobre la conveniencia de celebrar el contrato con una determinada persona.⁽⁷⁾

En tal sentido, la Ley 190 del 06 de 1995, “por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”, estableció en su artículo 5o:

Artículo 5o.- En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.

Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años.

En concordancia con lo anterior el SENA a través de la Circular No. 20 de 2010, señaló como la contratación de servicios personales encuentra fundamento legal en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2o numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, que establecen:

-Ley 80 de 1993 - Artículo 32 "3o. Contrato de prestación de servicios // Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable."

-Ley 1150 de 2007 - Artículo 2o De las modalidades de selección:... II "4, Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: // h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales". (Subraya fuera de texto)

En el mismo sentido, la circular precitada hace referencia al artículo 1o del Decreto 4266 de 2010, que modificó el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, el cual dispone:

[…] Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. (Subraya fuera de texto)

Igualmente con la Circular No. 050 de 2015, señaló la Secretaría General, en la contratación por prestación de servicios, la necesidad de reunir exclusivamente las calidades y requisitos exigidos en los estudios previos y obedecer a las necesidades del servicio a contratar.

Mediante la Circular No. 190 del 12 de diciembre de 2016, “por la presente Circular, se imparten directrices y lineamientos para la contratación de servicios personales y su ejecución en la vigencia Año 2017”, respecto a los contratos de prestación de servicios reiterando lo manifestado en años anteriores, señaló:

[…] El Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de prestación de servicios como. "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable." Por lo tanto, los ordenadores del gasto son responsables de que los Estudios Previos para esta modalidad de contratación, incluyan obligaciones que se ajusten a la definición legal y no contengan elementos subordinantes

[…] Tal como lo señala el artículo 2o numeral 4 literal h) de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 2.2.1.2.1.4.9 2.2.1.2.1.4.1 y s.s. del Decreto 1082 de 2015, la contratación de prestación de servicios profesionales y de apoyo la gestión (administrativo o de apoyo misional diferente a instructor) se realizará mediante la modalidad de contratación directa, con la persona natural que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, debiendo cada Ordenador del Gasto de la Entidad verificar la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesaria la obtención previa de varias ofertas, de lo cual debe dejar constancia escrita.

[…] Los Ordenadores del Gasto deben verificar el cumplimiento de los requisitos de idoneidad y experiencia exigidos dentro de los estudios previos, previa comprobación por parte del área solicitante de la veracidad de dichos documentos con los cuales soporta su idoneidad y su experiencia. La prueba de la realización de validación de veracidad, será la validación de la hoja de vida del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público - SIGEP, la cual reposará en el respectivo expediente contractual.

Entonces, sin lugar a equivocarnos, se puede concluir que el ordenador del gasto en el SENA, tiene asignada la función de verificar el cumplimento de los requisitos de idoneidad y experiencia exigidos a los futuros contratistas dentro de los estudios previos que soportan cada contrato de prestación de servicios. Así las cosas, si en los estudios previos se estableció la necesidad de requerir determinada experiencia relacionada, esta habrá de verificarse de acuerdo con el objeto y obligaciones contractuales.

De lo anteriormente expuesto, en cuanto se refiere el requisito de experiencia relacionada, en el caso de contratistas, hace referencia a una relación de similitud o afinidad de actividades o cargos desempeñados frente el objeto del contrato y las obligaciones que el mismo contiene; experiencia esta que se acredita con las certificaciones expedidas, declaraciones, actas de liquidación, etc., en los términos legalmente establecidos y ya analizados. Se advierte de acuerdo con lo legalmente establecido, que en caso de haberse celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para su celebración, se procederá en principio a solicitar su terminación o a la terminación del mismo.

Se reitera que este Grupo no tiene competencia para decidir casos particulares, motivo por el cual la definición de estos asuntos debe agotar el conducto regular a cargo del funcionario competente en concordancia con lo establecido en los estudios previos, en el contrato y finalmente en la ley, con apoyo de la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.⁽⁸⁾ De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

2. SOLANO S., Jairo E. Contratación Administrativa. Cuarta Edición Actualizada. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá D.C., 2011 Pág. 465 y ss.

3. Corte Constitucional. Sentencia C.154 de 1997 de la Corte Constitucional, por la cual declaró la exequibilidad de los apartes subrayados del numeral 3o del artículo 32 de la ley 80 de 1993,, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada. Ver también sentencia C.056 de 1993.

4. CONSEJO DE ESTADO.SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005). Radicación numero: 11001-03-06-000-2005-01693-00(1693)

5. Colombia Compra Eficiente. Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación.

6. El contrato tiene todos los elementos y requisitos propios de un acto jurídico que son reconocidos por la doctrina civil y contractual en su generalidad, a saber: elementos personales, elementos reales y elementos formales. El contrato constituye un acto jurídico determinado por un acuerdo de voluntades de las partes implicadas y que en su esencia es fuente directa de derechos y obligaciones.http://www.monografias.com/trabajos96/contrato-como-acto-juridico-definicion-y-estructura/contrato-como-acto-juridico-definicion-y-estructura.shtml#i4imp669Dn

7. Ibídem 6

8. Ley 1755 de 2015. Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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