CONCEPTO 27605 DE 2020

(abril 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

En respuesta a su comunicación electrónica del 2 de abril de 2020 con radicado 8-2020-020779, mediante la cual solicita concepto jurídico que le permita a la Coordinación del Grupo de Seguridad Social y Salud en el Trabajo emitir lineamientos sobre la modalidad contractual que deben adelantar las regionales para que el Cuerpo Oficial de Bomberos Municipales u organismo competente realice una vista o inspección técnica ocular para la revisión del sistema de protección contra incendios y las condiciones de seguridad humana en edificaciones y establecimientos del SENA, y con soporte en ello emitían el correspondiente concepto técnico, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 638 de 2016; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación manifiesta:

“En cumplimento al Acuerdo Sindical del 2018, en la presente vigencia se asignaron recursos presupuestales a nivel nacional, con destino a contratar la prestación de los servicios del Cuerpo Oficial de Bomberos municipales, con el objetivo, emitan Concepto técnico emitido mediante una visita o inspección técnica ocular para la revisión del sistema de protección contra incendios (SPCI) y las condiciones de seguridad humanas (SH) en edificaciones y establecimientos del SENA, facultados mediante el Decreto 638 del 18 de abril de 2016.

Así las cosas, le solicito concepto jurídico para que esta Coordinación emita lineamientos a nivel nacional en cuanto a la modalidad contractual que deben adelantar las regionales con el organismo competente y así obtener la certificación antes mencionada”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Ley 80 de 1993, articulo 32. “De los Contratos Estatales”.

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” – artículo 2º - respecto de las modalidades de selección.

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"-

Ley 1575 de 2012“Por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos de Colombia.”

Resolución 661 de 2014 “Por la cual se adopta el Reglamento Administrativo, Operativo, Técnico y Académico de los Bomberos de Colombia.”

Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01)

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.

De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

El artículo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

De acuerdo con lo anterior, la actividad contractual que realice la Administración Pública, ya sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.

Contrato interadministrativo y modalidades de selección

La Ley 80 de 1993 en su artículo 32 define los contratos estatales indicando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…”

Así mismo, la ley 80 de 1993 facultó de manera expresa a las entidades estatales para celebrar contratos y los demás acuerdos que permita la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Lo anterior quiere decir que las entidades estatales, que se rigen por la Ley 80 de 1993, en virtud de la autonomía de la voluntad pueden celebrar todos los acuerdos, denomínese contrato, convención, convenio, etc., que requieran para la materialización de sus objetivos misionales y consecuentemente los fines estatales.

El Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato interadministrativo es aquel acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado.

La Ley 1150 de 2007, en su artículo 2, contempla las modalidades de selección (licitación, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa), y en el numeral 4 se refiere a la contratación directa que aplica, entre otros, para los Contratos interadministrativos a que alude el literal c) de dicho numeral, y en caso que no exista pluralidad de oferente, así:

“Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

[…]

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

[…]

c)Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

 g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado…”.

Por su parte el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.4.4 señala:

“Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto”.

En esta disposición reglamentaria se indica nuevamente que los contratos interadministrativos se encuentran enmarcados en la causal de contratación directa.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 23 de junio de 2010, Expediente 17860 expresó:

“…los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales”.

Cabe destacar en este punto lo expuesto por la honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-671 del 28 de octubre de 2015, expediente RE-213, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, en control automático de constitucionalidad del Decreto legislativo 1773 de 2015 “Por el cual se autoriza la celebración de convenios administrativos para la ejecución de recursos públicos por parte de algunas entidades territoriales”,señaló quelo que hace interadministrativo a un contrato o convenio es la calidad de los sujetos de la relación contractual, los cuales deben formar parte de la administración pública.  (iii) Modalidad de selección: la definición de un contrato o convenio interadministrativo no está precedida de la modalidad de selección utilizada para celebrar el respectivo acuerdo de voluntades entre entidades de derecho público.

Ahora bien, la Ley 1150 de 2007 establece que los contratos interadministrativos pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un proceso competitivo. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

De acuerdo con lo expuesto, el contrato interadministrativo tiene como eje central una actividad relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo podrán celebrarse entre dos o más personas jurídicas de derecho público, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad.

Naturaleza jurídica y competencias de la persona con la que se pretende contratar

Ahora bien es necesario entrar a examinar lo dispuesto en la Ley 1575 de 2012, la cual crea los Cuerpos de Bomberos de Colombia y los reconoce como un servicio público esencial a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, en especial de los municipios, así lo señala el siguiente artículo:

“Artículo 2º. Gestión integral del riesgo contra incendio. La gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, estarán a cargo de las instituciones Bomberiles y para todos sus efectos, constituyen un servicio público esencial a cargo del Estado.

Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa a través de Cuerpos de Bomberos Oficiales, Voluntarios y aeronáuticos.”

Así mismo, el artículo 3 de esta Ley 1575 de 2012, hace referencia a las competencias a nivel nacional y territorial de los cuerpos de bomberos y expresa que los departamentos deben ejercer funciones de coordinación que permitan a los distritos y municipios garantizar los programas de gestión integral del riesgo en contra de incendios, así como obliga a la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos mediante celebración de contratos o convenios.

“Artículo 3º. Competencias del nivel nacional y territorial. El servicio público esencial se prestará con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución.

Corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación, las regulaciones generales y la cofinanciación de la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos. Los departamentos ejercen funciones de coordinación, de complementariedad de la acción de los distritos y municipios, de intermediación de estos ante la Nación para la prestación del servicio y de contribución a la financiación tendiente al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos.

Los entes territoriales deben garantizar la inclusión de políticas, estrategias, programas, proyectos y la cofinanciación para la gestión integral del riesgo contra incendios, rescates y materiales peligrosos en los instrumentos de planificación territorial e inversión pública.

Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. En cumplimiento del principio de subsidiariedad, los municipios de menos de 20.000 habitantes contarán con el apoyo técnico del departamento y la financiación del fondo departamental y/o nacional de bomberos para asegurar la prestación de este servicio.”

En este orden de ideas se tiene que si en el respectivo sector ofrece el servicio un cuerpo de bomberos oficiales, el acuerdo de voluntades que se suscriba por la modalidad de contratación directa tendrá la naturaleza de contrato interadministrativo; pero en caso que solo exista un cuerpo de bomberos voluntarios que oferte el servicio, el contrato que se suscriba por la modalidad directa no tendrá la característica de interadministrativo, sino de un contrato entre una entidad de derecho público y otra de derecho privado.

Al respecto podemos ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-770 de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero, respecto de la naturaleza jurídica de los bomberos voluntarios, manifestó:

“Los cuerpos de bomberos voluntarios no son una simple asociación privada o un club recreacional sino que desarrollan un servicio público de importancia y riesgo, como es el servicio de bomberos. En efecto, la propia ley es clara en señalar que esas entidades asociativas se desarrollan para la prevención de incendios y calamidades, y como tales se encargan de un servicio público cuya deficiente prestación puede poner en peligro la vida, la integridad personal y los bienes de los asociados. Por ende, debido a tal razón, la posibilidad de intervención de la ley es mayor, ya que si bien los servicios públicos pueden ser prestados por los particulares y por las comunidades, a la ley corresponde establecer su régimen jurídico y el Estado debe regularlos, controlarlos y vigilarlos. En el presente caso, el deber de vigilancia estatal es aún más claro, debido a los riesgos catastróficos que derivan de los incendios deficientemente prevenidos o controlados, por lo cual es normal que existan regulaciones encaminadas a garantizar la idoneidad y eficiencia de los cuerpos de bomberos, sean éstos oficiales o voluntarios.”

De acuerdo con lo anterior, es viable manifestar que los bomberos voluntarios se conforman como una asociación privada organizada para la prestación de un servicio público, sin que ello concluya en que prestan función pública; es decir, que su naturaleza jurídica es privada.

Ahora bien, la Ley 1575 de 2012 en su artículo 42 le otorga competencia a los cuerpos de bomberos para realizar la inspecciones y revisiones técnicas para la prevención de incendios y la seguridad humana de las edificaciones, así como obliga a que la realización de estas inspecciones se realicen anualmente, así como lo expresa el siguiente artículo:

“Artículo 42. Inspecciones y certificados de seguridad. Los cuerpos de bomberos son los órganos competentes para la realización de las labores de inspecciones y revisiones técnicas en prevención de incendios y seguridad humana en edificaciones públicas, privadas y particularmente en los establecimientos públicos de comercio e industriales, e informarán a la entidad competente el cumplimiento de las normas de seguridad en general. De igual manera, para la realización de eventos masivos y/o pirotécnicos, harán cumplir toda la normatividad vigente en cuanto a la gestión integral del riesgo contra incendio y calamidades conexas. Estas inspecciones, contemplarán los siguientes aspectos:

1. Revisión de los diseños de los sistemas de protección contra incendio y seguridad humana de los proyectos de construcciones nuevas y/o reformas de acuerdo a la normatividad vigente.

2. Realización de inspección y prueba anual de los sistemas de protección contra incendio de acuerdo a normatividad vigente.

3. Realización de inspecciones técnicas planeadas referentes a incendio y seguridad humana.

Todos los ciudadanos deberán facilitar en sus instalaciones las inspecciones de seguridad humana y técnicas que el cuerpo de bomberos realice como medida de prevención y durante las acciones de control.

Las labores determinadas en el presente artículo se realizarán de acuerdo a las tarifas asignadas para cada caso, previa reglamentación que expida anualmente la junta nacional de bomberos de Colombia.

Parágrafo 1º. Créese la Subcuenta de Solidaridad Bomberil dentro del Fondo Nacional de Bomberos, financiada con los recursos a los que hace referencia el parágrafo 2º del presente artículo, con el fin de financiar los proyectos de los diferentes cuerpos bomberiles del país, dando prioridad a aquellos que presten sus servicios en los municipios de menos de 50.000 habitantes.

Parágrafo 2º. A efectos de garantizar la integridad de la vida de las personas, es responsabilidad de los curadores urbanos o las secretarías de planeación municipales o distritales, verificar el cumplimiento de las normas técnicas de seguridad humana, previo a la expedición de las licencias de construcción, para lo cual podrán contratar o suscribir convenios con los cuerpos de bomberos. De los recursos generados para el cuerpo de bomberos con quien se haya contratado o suscrito el convenio, serán girados, en un plazo no superior a un mes, un 30% de estos a la subcuenta de Solidaridad de Bomberos del Fondo Nacional de Bomberos.”

En concordancia con el artículo 42 citado,el Ministerio del Interior expidió la Resolución 661 de 2014 que define a la inspección ocular de seguridad en edificaciones públicas y privadas, y establecimientos públicos de comercio e industriales así:

“Articulo 203. DEFINICIÓN. La visita técnica de inspección ocular de seguridad es una actividad que debe realizar un cuerpo de bomberos dentro de su jurisdicción, al interior de cada establecimiento de comercio, en el que se desarrolle una actividad de índole comercial en el territorio nacional incluido aquellos en los que no se tengan avisos y tableros. Con el objeto de identificar los riesgos conexos a incendios y seguridad humana, que dicho establecimiento puedan inducir al entorno o la comunidad en general, cuyo efecto dará lugar a un concepto técnico de bomberos emitido mediante certificado.”

En este orden, es menester precisar que es la Ley 1575 de 2012 y la Resolución 0661 de 2014 quien determinan la competencia para la realización de las labores de inspecciones y revisiones técnicas en prevención de incendios y seguridad humana en edificaciones públicas, privadas y particularmente en los establecimientos públicos de comercio e industriales en cabeza de los cuerpos de bomberos del país, así como le permite a los departamentos, distritos y municipios establecer las tarifas y los tramites mediante acuerdos, caso en el cual los Cuerpos de Bomberos correspondientes deberán atender aplicando las tarifas establecidas en los mismos.

CONCLUSIONES

Por regla general la selección de los contratistas del Estado debe realizarse mediante el proceso de licitación pública (Numeral 1° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007). No obstante, en razón al monto del presupuesto oficial, la escogencia puede adelantarse mediante un proceso de selección abreviada de menor o mínima cuantía.

Excepcionalmente se puede acudir a la modalidad de contratación directa, cuando el contrato sea interadministrativo, que para el caso consultado se trate de un cuerpo de bomberos oficiales, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, y cuando se realicen con dos personas que ostenta la calidad de personas jurídicas de derecho público, lo cual debe quedar ampliamente demostrado y justificado en los estudios y documentos previos.

El proceso también se podrá adelantar por la modalidad de contratación directa cuando en el respectivo sector sólo opere un cuerpo de bomberos voluntarios, evento en el cual el contrato estatal no será interadministrativo sino un contrato entre una entidad estatal y otra de derecho privado.

La modalidad de contratación que se debe adelantar entre entidades estatales como lo es el cuerpo de bomberos creado por la Ley 1575 de 2012 y el SENA, es la contratación directa, para lo cual, quedarán sometidas, en lo pertinente, a lo que dispone los principios que rigen la contratación estatal y el Estatuto de Contratación pública.

Es la Ley 1575 de 2012 y la Resolución 0661 de 2014 las que determinan la competencia para la realización de las labores de inspecciones y revisiones técnicas en prevención de incendios y seguridad humana en edificaciones públicas, privadas y particularmente en los establecimientos públicos de comercio e industriales en cabeza de los cuerpos de bomberos del país.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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