CONCEPTO 27686 DE 2019

(mayo 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación electrónica de fecha 23 de abril de 2018, sin radicado, mediante la cual solicita concepto sobre la modalidad de selección que se debe emplear para la contratación de la logística para todos los eventos del Centro; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación de solicitud de concepto manifiesta:

“… me permito solicitar concepto jurídico frente a la viabilidad de realizar el contrato de logística de todos los eventos del centro de la industria, la Empresa y los servicios - CIES - de la Regional Norte de Santander, por medio de Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión (Contratación directa). El concepto resulta del análisis de los siguientes hechos y fundamentos jurídicos

1. El CIES en su plan anual de Bienestar al aprendiz tiene programado 34 eventos tales como: (1) evento de certificación; (2) encuentro de egresados; (3) Campañas de Bilinguismo; (4) Semana de la Salud; (5) Encuentros con Voceros; (6) Convivencias, etcétera. Dentro de los cuales se tiene actividades como alquiler de sitios, almuerzos, sonido, refrigerios, transporte, hospedaje, juzgamientos en concursos, trofeos y demás actividades de gestión y logística para llevar a cabo el plan de Bienestar al Aprendiz.

2. De igual forme, el CIES tiene la necesidad un operador (sic) logístico para actividades de un Proyecto SENNOVA, que consiste alquiler (sic) de espacios, salones, refrigerios, almuerzos, etcétera.

3. La necesidad según histórico ronda los 350 millones de pesos.

4. En vigencias anteriores la selección del contratista se ha realizado por SA- Menor cuantía”.

Como sustento de la consulta invoca las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, el Decreto reglamentario 1082 de 2015, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 23 de noviembre de 2005, con radicado 11001-03-06-000-2005-01693-00(1693), Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales:

Ley 80 de 1993, articulo 32. “De los Contratos Estatales”.

La Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” – artículo 2o - respecto de las modalidades de selección.

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"- artículos 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.1.6.1 en relación con el principio de planeación, y el artículo 2.2.1.2.1.4.9 relacionado con los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01)

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 2 de diciembre de 2013, radicación número: 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Colombia Compra Eficiente, Concepto de fecha 17 de abril de 2018 - rad. 420171400000453.

ANÁLISIS

La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

El artículo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

De acuerdo con lo anterior, la actividad contractual que realice la Administración Pública, ya sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.

Pues bien, de conformidad con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

Para efectos de determinar la modalidad de contratación, como bien lo señala el Manual de Contratación del SENA, es preciso justificar su escogencia, teniendo en cuenta: la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, alcance y tipo de contrato, el valor o cuantía del contrato y el plazo, entre otros aspectos, lo cual debe estar acompañado de los estudios previos, estudios del sector, apropiación presupuestal y las condiciones de la contratación que se piensa adelantar.

De acuerdo con lo antes expuesto y con sujeción al principio de planeación^[1] y a las necesidades de la entidad estatal, la contratación deberá hacerse mediante las modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015 a que antes se hizo mención.

Para la selección de la modalidad de contratación por la cuantía, se deben verificar los valores aplicables al SENA para la menor y mínima cuantía, así como las causales que permiten la contratación directa, procedimientos cuya escogencia deben estar debidamente justificadas. (Ver Manual de Contratación del SENA)

Ahora bien, sobre los contratos de prestación de servicios el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consagra que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” y dentro de éstos se relaciona el “contrato de prestación de servicios”.

El numeral 3o del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece:

“3o. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (Subrayado fuera del texto).

El literal h) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 dispone:

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(…)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; (…).” (Subrayado fuera de texto)

En desarrollo de estas disposiciones, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 prevé:

“ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN, O PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS QUE SOLO PUEDEN ENCOMENDARSE A DETERMINADAS PERSONAS NATURALES. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

En este sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 2 de diciembre de 2013^[2], al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 1o del Decreto 4266 de 2010, cuyo texto corresponde al compilado en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 antes citado, señaló:

“ (…) Se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, (…) [en] el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas.

Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3o de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”.

De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3o de la Ley 80 de 1993, tal como claramente lo ha decantado los precedentes de la sección tercera del Consejo de Estado.

(…) Se reitera, entonces, por parte de la Sala que la motivación para la suscripción de este tipo específico de contrato dependerá de la motivación que surja en torno a las necesidades que la Administración Pública encuentra pertinente satisfacer, de conformidad con la planeación efectuada por la Entidad.

(…) Así las cosas, conviene, (…) precisar que en el marco del contrato de simple prestación de servicios de apoyo a la gestión, las necesidades que pretenden ser satisfechas por la Administración no comprometen, en modo alguno las actividades que son propias de conocimientos profesionales o especializados; aun así, ello no excluye que dentro de esta categoría conceptual se enmarquen actividades de carácter técnico las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro del concepto de lo profesional, así como otras necesidades en donde, según las circunstancias, el objeto contractual demanda la ejecución de acciones preponderantemente físicas o mecánicas; es decir, se trata de una dualidad de actividades dentro del concepto “de simple apoyo a la gestión”; unas con acento intelectivo y otras dominadas por ejecuciones físicas o mecánicas. Lo distintivo, en todo caso, es que no requiere que sean cumplidas con personal profesional.

(…) El Presidente de la República puede, mediante un decreto reglamentario, incluir dentro de una de las causales de contratación directa, los servicios de apoyo a la gestión como desligados del concepto de servicios profesionales, si tiene como objetivo ejemplarizar el tipo de actividades que pueden ser realizadas por vía de esta categoría. Esta precisión no constituye el ejercicio excesivo del poder reglamentario del ejecutivo, porque:

1. Los contratos de prestación de servicios de simple “apoyo a la gestión”, son todos los demás contratos de prestación de servicios permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte.

2. El uso de esta concreta figura contractual queda supeditado a las necesidades a satisfacer por parte de la Administración Pública y la sujeción al principio de planeación; lo que encuentra su manifestación práctica en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios profesionales”.

Por su parte, la Subdirectora de Gestión Contractual de Colombia Compra Eficiente, en concepto de fecha 17 de abril de 2018 (respuesta a consulta # 420171400000453) en relación con la contratación de actividades logísticas, expresó:

“(…) ¿Las actividades de servicios logísticos puede ser contratadas directamente?

- COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:

Sí, las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, sus actividades operativas, logísticas y asistenciales siempre que estas no impliquen un conocimiento profesional.

Los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión pueden versar sobre actividades logísticas, pero esto no implica que a través de este tipo de contratos puedan contratarse servicios logísticos.

- LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:

1. La Ley 1150 de 2007 establece como una causal de contratación directa los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

2. De acuerdo con la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios (incluidos los de servicios profesionales y de apoyo a la gestión) son los que se celebran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

3. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

4. Los servicios de apoyo a la gestión son todos aquellos servicios que involucren actividades identificables e intangibles que sean requeridos para la respectiva Entidad Estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y que puede ser de carácter técnico, operacional, logístico, etc., que tiendan a satisfacer las necesidades relacionadas con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma. Las ejecuciones de esos contratos no pueden implicar conocimiento profesional.

5. En consecuencia, las Entidades Estatales si pueden celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión para de servicios logísticos en las condiciones antes descritas en relación con el objeto del contrato”.

CONCLUSIÓN

Como puede observarse de las normas antes señaladas, mediante los contratos de prestación de servicios, las entidades estatales pueden desarrollar actividades que se derivan del cumplimiento de sus funciones, así como aquellos relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.

De igual manera, a la luz de lo señalado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación^[3] ut supra, los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión tienen el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con su gestión administrativa o funcionamiento, por lo que las actividades operativas, logísticas o asistenciales se encuadran en la definición de prestación de servicios contenida en el numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el literal h) del numeral 4o del artículo 2o de la Ley 1150 del 2007 y en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, que permite la contratación directa para el cubrimiento de este tipo de necesidades.

Pues bien, con sujeción al principio de planeación y con el fin de determinar la modalidad de selección aplicable a la contratación requerida, se deberán elaborar los correspondientes estudios previos - que constituyen la justificación de la contratación -, constituir las apropiaciones presupuestales^[4] que fueren pertinentes y definir las condiciones de la contratación, con arreglo a lo contemplado en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto 1082 de 2015 y en el Manual de Contratación del SENA.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- Sentencia de 29 de agosto de 2007- radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez:

“ (…) La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;… (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria…”.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia radicación número: 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

3. Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”: “ARTÍCULO 10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”.( Negrillas y subrayado fuera de texto)

4. Ver Decreto 111 de 1996 artículo 71

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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