CONCEPTO 27866 DE 2020

(mayo 04)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

Mediante comunicación electrónica de fecha 27 de abril de 2020 radicada con el número 8-2020-026001 solicita se emita concepto jurídico sobre las medidas a tomar para los contratos de arrendamientos suscritos por el SENA y que no se está haciendo uso de los predios tomados en arriendo como consecuencia de la emergencia sanitaria del COVID- 19, y de igual manera sobre los servicios públicos y otros que no están siendo utilizados. Al respecto de manera comedida le informo:

En la solicitud formulada puntualiza lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que para el año 2020 se han suscrito 127 contratos de arrendamientos, en las diferentes Regionales, en donde el SENA hace las veces de arrendatario, y que a la fecha, estos predios no se encuentran en uso a excepción y de conformidad con lo siguiente:

Del total de los 127 contratos, 78 son para formación y los demás son utilizados para bodegas, archivos, almacenes, parte administrativa, etc. De igual manera se informa las fincas arrendadas no se están utilizando para formación pero en ellas se tienen animales y otros, como ganado, gallinas, maquinaria, etc.

De igual manera, debemos tener en cuenta que en casi todos los contratos de arrendamiento suscritos por el SENA, dentro de sus cláusulas menciona que el canon mensual del arrendamiento pagado por la Entidad incluye los ítems de los servicios públicos, aseo, uso de computadores y otros equipos, celaduría, etc., servicios que a la fecha no se están consumiendo a raíz de la emergencia en que nos encontramos, por lo cual estos pagos tienden a disminuir considerablemente, por cuanto las edificaciones se encuentran sin dársele uso alguno, puesto que los aprendices y la parte administrativa nos encontramos en cuarentena y las posibilidades de tener formación presencial depende de las directrices que indique el Gobierno Nacional, como mínimo el regreso de aprendices va hasta el 31 de mayo del 2020 y lo que es peor, ya se comenta que para éste año va a ser difícil regresar a la formación presencial.

Por lo mencionado y con el fin de tomar las medidas que correspondan para evitar un posible detrimento patrimonial o posibles investigaciones…”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Código Civil – artículos 1602, 1973, 1982, 1996

Código de Comercio - artículos 518 a 524

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”- artículos 13, 32, 40, 41

Decreto legislativo 579 de 2020 (15 de abril) por medio del cual se adoptaron medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Sentencia del 12 de abril de 2012- Sección Tercera del Consejo de Estado - radicación número 52001-23-31-000-1996-07799-01 (17434)

Concepto de 5 de julio de 2016. Radicación interna: 2278 - Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil

ANÁLISIS JURÍDICO

1o. La legislación colombiana consagra en el artículo 1602 del Código Civil la autonomía de la voluntad, según la cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

En ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las Entidades Estatales por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, no sólo tienen la potestad para celebrar diferentes tipos de contratos sino también para introducir modificaciones a los contratos y/o convenios que hayan celebrado.

Al respecto, la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:

“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…”

“Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración…”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

“Artículo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

2o. En este contexto, el artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa (arrendador), o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado (arrendatario)

Como obligaciones del arrendador, el artículo 1982 del Código Civil establece: la entrega al arrendatario del bien; a mantener el bien en estado de servir; así como a librar al arrendatario de toda turbación o embarazo del goce del mismo.

El artículo 1996 y las siguientes disposiciones del Código Civil, establecen como obligaciones del arrendatario, usar la cosa según los términos o el espíritu del contrato, conservarla como lo haría un buen padre de familia, hacer las reparaciones locativas y además pagar el precio o renta.

El artículo 2008 ibídem contempla como causales de expiración del arrendamiento de cosas, la destrucción total del bien, la extinción del derecho del arrendador, y la sentencia de juez en los casos previstos en la ley.

El contrato de arrendamiento de locales comerciales está regulado por los artículos 518 a 524 del Código de Comercio y por expresa disposición del artículo 2o, las cuestiones que no se encuentren allí contempladas, deberán ser resueltas por interpretación analógica o por las normas que sobre el contrato de arrendamiento establece el Código Civil.

3o. El artículo 64 del Código Civil sobre la fuerza mayor y el caso fortuito, establece:

“ARTICULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

En este sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 2278 de 2016 sobre la fuerza mayor y el caso fortuito en los contratos que celebren las entidades estatales expresó:

“(…) En torno a esta definición y a la naturaleza misma de la fuerza mayor y del caso fortuito han surgido en nuestro medio algunas discusiones sobre la identidad jurídica de estos dos institutos.

A pesar de las diferencias, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la fuerza mayor y el caso fortuito son supuestos normativos que extinguen las obligaciones y eximen de responsabilidad en los contratos. Sin embargo, en materia de contratación estatal, más allá de la exoneración de las obligaciones, la fuerza mayor y el caso fortuito son institutos que obligan a hacer distinciones en razón de su naturaleza, su intensidad y sus efectos. En efecto, hay eventos de fuerza mayor de carácter externo, irresistible e imprevisible, cuya intensidad lleva a que se produzca una terminación anormal del contrato por imposibilidad en su continuación. Pero también hay situaciones calificadas como fuerza mayor, que no imposibilitan la continuación en la ejecución del contrato sino que la hacen excesivamente gravosa y de las que emerge el derecho de las partes al mantenimiento de la ecuación económica del contrato. Estas alteraciones están relacionadas con la teoría del hecho del príncipe y de la imprevisión. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en materia de distribución de riesgos previsibles a que se refiere el artículo 4o de la Ley 1150 de 2007.

Así las cosas, fuerza mayor y caso fortuito son en la ley civil modos de extinguir las obligaciones y constituyen en la contratación estatal eximentes de responsabilidad. Sin embargo, ante la imposibilidad para ejecutar el contrato estatal, puede ocurrir que las partes modifiquen el efecto extintivo propio de dichas figuras y estipulen, en su lugar, dejar en suspenso las obligaciones hasta que el obstáculo que imposibilita el cumplimiento termine o sea removido.

(…)

Sin embargo las circunstancias antes enunciadas deben analizarse para decidir sobre la suspensión de la ejecución de los contratos: se deberá probar que el suceso sobrevenido no es imputable a alguna de las partes, y verificar si reúne las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad que acompañan a estas figuras, pues no cualquier hecho por sorpresivo y dificultoso que resulte tiene la virtualidad de suspender el contrato”.( Negrillas y subrayado fuera de texto)

Pues bien, con ocasión de la emergencia sanitaria provocada por el Coronavirus COVID- 19 y en virtud de las medidas de carácter económico, social y ecológico adoptadas por las autoridades para conjurar la crisis, han surgido inquietudes sobre las situaciones que afectan las relaciones contractuales, no solo entre los particulares sino entre éstos y las entidades públicas, como ocurre en el caso objeto de consulta.

Como antes quedó expuesto, se ha planteado en algunos escenarios acudir a la aplicación de la fuerza mayor o el caso fortuito como causales para la terminación o suspensión de los contratos, lo que lleva consigo el no pago de la contraprestación económica pactada en contratos bilaterales y conmutativos, como ocurre con el contrato de arrendamiento.

Las figuras jurídicas de la fuerza mayor o el caso fortuito, a la luz de lo previsto en el artículo 64 del Código Civil, si bien no están consagradas como causales de terminación de los contratos, sí pueden ejercitarse como causales eximentes de la responsabilidad en el evento del incumplimiento de un contrato, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia.

Frente a la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, es posible que las partes no puedan cumplir el contrato. En el caso del contrato de arrendamiento, el arrendatario puede incumplir el contrato, bien porque decida terminar el contrato antes del plazo pactado o porque no pague o deje de pagar los cánones de arrendamiento estipulados, incumplimientos estos que traen como consecuencia el pago de una indemnización.

Pues bien, en el evento de una demanda por el incumplimiento del contrato en los casos descritos, el arrendatario deberá alegar y, además, probar en el respectivo proceso judicial que dicho incumplimiento ocurrió por circunstancias de fuerza mayor para que se considere como eximente de responsabilidad frente al pago de las indemnizaciones que ello acarrea.

En este sentido, si el arrendatario dio por terminado el contrato de arrendamiento en forma anticipada, tendrá que pagar la cláusula penal pactada en el contrato. Empero, si en el proceso judicial el arrendatario demuestra que dicha terminación obedeció a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, el juez puede eximir al arrendatario de pagar esa indemnización por los perjuicios derivados de la terminación del contrato o del no pago de los cánones de arrendamiento.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si el inmueble se está usando, es obligación del arrendatario cancelar el valor correspondiente por concepto de canon de arrendamiento. Conviene señalar igualmente que en el caso del SENA, no habría lugar al no pago de los cánones de arrendamiento, pues dichos pagos cuentan con la apropiación presupuestal correspondiente, lo cual no podría alegarse como eximente de responsabilidad por un eventual incumplimiento ante la presencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

4o. El gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias derivadas de la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, expidió el Decreto legislativo 579 de 2020 (15 de abril) por medio del cual se adoptaron medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

En el precitado decreto se estableció que durante el periodo comprendido entre el 15 de abril de 2020, fecha de su entrada en vigencia, y el treinta (30) de junio de 2020: se suspende la orden o ejecución de cualquier acción de desalojo dispuesta por autoridad judicial o administrativa que tenga como fin la restitución de inmuebles ocupados por arrendatarios (artículo 1o.); se aplaza el reajuste anual a los cánones de arrendamiento que se tuvieran que hacer efectivos durante el citado período (artículo 2o); las partes deberán llegar a un acuerdo directo sobre las condiciones especiales para el pago de los cánones correspondientes al periodo antes mencionado ( artículo 3o). En dichos acuerdos no podrán incluirse intereses de mora ni penalidades, indemnizaciones o sanciones provenientes de la ley o de acuerdos entre las partes. (iv) De no llegarse a un acuerdo directo sobre las condiciones especiales, el arrendatario pagará la totalidad de las mensualidades correspondientes al periodo mencionado en el inciso anterior, bajo las siguientes condiciones: (artículo 3o)

1. El arrendador no podrá cobrar intereses de mora al arrendatario, ni penalidad o sanción alguna proveniente de la ley o de acuerdos entre las partes, en relación con los cánones correspondientes al periodo comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) de junio de 2020.

2. El arrendatario deberá pagar al arrendador intereses corrientes a una tasa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la Tasa de Interés Bancario Corriente (TIBC), en la modalidad de consumo y ordinario, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre los montos no pagados en tiempo, durante el período correspondiente, comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) de junio de 2020.

Los contratos de arrendamiento cuyo vencimiento y entrega del inmueble al arrendador se haya pactado para cualquier fecha dentro del lapso de duración de la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, se entenderán prorrogados hasta el treinta (30) de junio de 2020, continuando vigente la obligación de pago del canon ( artículo 4o).

Sin embargo, en dicho decreto no incluyeron normas sobre la terminación, suspensión o modificación de los contratos de arrendamiento como consecuencia de la emergencia del coronavirus COVID- 19.

CONCLUSIONES

Como puede apreciarse, las entidades estatales, como es el caso del SENA, dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, deben cumplir las condiciones y estipulaciones pactadas en el respectivo contrato, el cual surgió en virtud de las condiciones y requisitos establecidos en el proceso de contratación adelantado con arreglo a lo previsto en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015.

De igual manera, tal como lo establecen los artículos 13, 32, 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados por las entidades estatales surgen del ejercicio de la autonomía de la voluntad y sus estipulaciones serán las que correspondan a su esencia y naturaleza, de acuerdo con las disposiciones comerciales y civiles pertinentes y las señaladas en las normas que conforman el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por tanto, los contratos de arrendamiento a que se refiere su comunicación, fueron acuerdos legalmente celebrados, que son ley para las partes contratantes – arrendador y arrendatario - y no pueden ser invalidados o modificados sino por consentimiento mutuo o por las causales previstas en la ley.

Así pues, en relación con la eventual terminación anticipada del contrato de arrendamiento o la suspensión del mismo por la ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, es importante tener en cuenta que se trata de contratos legalmente celebrados, por lo cual es menester observar las consideraciones que antes se hicieron sobre la ocurrencia de dichas circunstancias.

De acuerdo con lo anterior, ante la situación de emergencia que actualmente enfrentamos por la crisis sanitaria provocada por el Coronavirus COVID – 19, se considera que los servidores públicos y dependencias competentes del SENA deben revisar las condiciones y estipulaciones de cada uno de los contratos de arrendamiento que se hayan celebrado y que se encuentren en ejecución, con el fin de determinar si es viable la terminación anticipada del contrato y los efectos que dicha terminación tiene frente al pago de los cánones de arrendamiento pactados y la entrega del inmueble.

De igual manera, dicha revisión sería procedente para la propuesta de una eventual suspensión del contrato. Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 12 de abril de 2012, sostuvo:

“[L]a suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en los casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo”.

En este orden de ideas, se sugiere que en la revisión o examen que se haga de cada contrato en particular se tenga en cuenta lo siguiente:

- Revisar la fecha de terminación del contrato de arrendamiento pactada por las partes, con el fin de establecer si está próximo a terminar y si se ajusta a las previsiones del Decreto 579 de 2020.

- Si se pactó la terminación anticipada o unilateral del contrato;

- Las condiciones que deben surtirse por las partes en caso de la terminación anticipada o unilateral del contrato.

- Si se estipuló la ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

- Si se pactó el pago de cláusula penal pecuniaria y otras sanciones en caso de incumplimiento del contrato.

- Si las condiciones de cada contrato lo aconsejan, proponer acuerdos con el arrendador para la terminación bilateral anticipada del contrato, o para continuarlo en condiciones que lo permitan, sin que implique para el SENA condiciones más onerosas. En este caso, es necesario que se examine si en los contratos de arrendamiento vigentes, el SENA definitivamente no puede hacer uso de la cosa arrendada o sólo puede hacer un uso limitado de ella, debido a la situación generada por la emergencia sanitaria.

- En caso de terminación anticipada del contrato, debe definirse los lugares o sitios donde se ubicarán los equipos, maquinaria, animales, archivos y demás elementos y enseres que actualmente se encuentran en los bienes inmuebles objeto de contrato de arrendamiento, garantizando su custodia, conservación y mantenimiento, así como la alimentación en el caso de los animales.

En caso de que la entidad no disponga de sitios o lugares para ubicar o depositar los elementos, equipos, maquinarias, y en especial los animales, podrá ponerlos en venta, pero previamente debe adelantarse el procedimiento para dar de baja los bienes de los inventarios por las causales previstas para tal fin.

- Estudiar la posibilidad de la suspensión temporal del contrato durante el tiempo que dure la emergencia, dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por la ocurrencia de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito ocasionadas por la emergencia sanitaria del COVID – 19.

En este caso, durante el interregno de la suspensión en la ejecución del contrato, debe determinarse las condiciones en que se continuará con la custodia, conservación y mantenimiento de los bienes que se encuentren en el respectivo predio, así como la alimentación de los animales y el pago de los servicios públicos y la vigilancia del inmueble arrendado.

- Revisar las pólizas de seguros que se hubiesen constituido en el respectivo contrato para amparar los diferentes riesgos.

- Acudir a las etapas de negociación directa o conciliación entre las partes con el fin de plantear fórmulas de solución frente a la ejecución del respectivo contrato ante la crisis sanitaria del COVID-19 y mientras persista.

- Adelantar acuerdos directos sobre las condiciones especiales para el pago de los cánones correspondientes al periodo comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) de junio de 2020. En dichos acuerdos no podrán incluirse intereses de mora ni penalidades, indemnizaciones o sanciones provenientes de la ley o de acuerdos entre las partes, tal como lo establece el artículo 3o del Decreto 579 de 2020.

Finalmente, en las reuniones y negociaciones que se adelanten con los arrendadores para la búsqueda de fórmulas que permitan superar las contingencias derivadas de la emergencia sanitaria y que afectan a ambas partes, debe ponerse de relieve que tanto la entidad estatal como el arrendador tienen como propósito fundamental buscar y colaborar en el logro de los fines estatales y la satisfacción del interés general, tal como se desprende con meridiana claridad del contenido del artículo 3o de la Ley 80 de 1993.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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