CONCEPTO 28539 DE 2020

(agosto 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica del día 21 de agosto de 2020, con radicado 9-2020-003633, mediante la cual solicita concepto con el fin de unificar la respuesta a nivel de la Dirección General en relación con la utilización de la plataforma Sofía Plus ante las peticiones que están presentando algunas personas que estuvieron vinculadas con el Centro Agroindustrial del Sena Regional Quindío, a través de contratos de prestación de servicios personales; al respecto de manera comedida le informo.

En su comunicación puntualiza:

“4. Una certificación de cómo opera el sistema SOFÍA para los instructores y las consecuencias de no cumplir con tal plataforma. Indicar si dicha plataforma también es obligatoria para los instructores de planta, quién fija la jornada de trabajo del instructor, y si dicha persona que fija el horario es de planta. Cómo se vigila que los instructores cumplan su labor en las jornadas asignadas.”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En relación con el caso consultado se tendrán en cuenta los siguientes precedentes normativos

- Decreto Ley 1042 de 1978
- Resolución 642 de 2004
- Convención Colectiva de Trabajo
- Circular 35 de 2015
- Resolución 1180 de 2018
- Ley 80 de 1993
- Decreto 1082 de 2015
- Decreto 249 de 2004
- Ley 1150 de 2007

ANÁLISIS JURÍDICO

Es menester precisar que la Dirección Jurídica por intermedio del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordar asuntos concretos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que lo aplique como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Esta dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.

a. Sistema Optimizado para la Formación Integral del Aprendizaje Activo

El Sistema Optimizado para la Formación Integral del Aprendizaje Activo, llamado Sofía Plus, es una plataforma de información del Sena la cual ayuda a mejorar la administración educativa y la formación profesional de todos sus usuarios.

Este aplicativo, desarrollado para el SENA, busca generar una gestión académica eficiente, transparente, flexible y de calidad, brindando así a sus usuarios, ya sean estos internos y/o externos, la posibilidad de consultar en tiempo real y por internet sus temas y trámites académicos con el SENA.

Igualmente, la plataforma también mejora la eficiencia y la flexibilidad porque lleva la gestión de cada aprendiz de manera individualizada, optimizando el tiempo según su dedicación y capacidad.

La Plataforma SOFIA Plus es un sistema o herramienta de gestión académica del Servicio Nacional de Aprendizaje que se usa para:

1. Planear la formación académica.
2. Ejecutar labores de administración educativa.
3. Ingreso de aprendices.
4. Ejecución de la formación.
5. Administrar la oferta educativa del SENA.

El acceso al sistema con el rol de instructor en SOFIA PLUS queda disponible para visualizar la lista por categorías de todos los proyectos de aprendizaje, espacios de inducción, programa y curso virtuales a los cuales está asociado. De igual manera puede calificar, actualizar y enviar las respectivas notas o evidencias pertenecientes a un determinado resultado de aprendizaje, que a su vez queda registrado en SOFIA PLUS de manera automática en el módulo funcional ejecución de la formación.

b) Jornada Laboral

El rol de los instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por tratarse de una vinculación indispensable para la ejecución del objeto principal de la entidad.

Un instructor del SENA puede encontrarse vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios. En cuanto a los primeros, sus derechos laborales se encuentran contenidos en normas que precisan las reglas para el reconocimiento y pago de su salario y prestaciones sociales. En lo que respecta a los segundos, es decir, a los contratistas, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 5 se establecen los derechos y deberes de los mismos establecidos para la consecución de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución de dichos fines.

- Instructores vinculados mediante contrato de prestación de Servicios

La Ley 80 de 1993 en su artículo 32, numeral 3, definió el contrato de prestación de servicios de la siguiente manera:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (...)”.

Por su parte la Corte Constitucional[1], mediante Sentencia C-614 de 2009, se pronunció sobre el contrato de prestación de servicios, precisando lo siguiente:

“El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

- La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

- La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

- La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”.

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.9 señala al respecto: “Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

Igualmente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007, en concordancia con sus decretos reglamentarios, los contratistas, incluyendo a los instructores, deberán colaborar con las entidades públicas contratantes con el fin de que el objeto contratado se cumpla y sea de la mejor calidad; lo cual implica el desarrollo de actividades accesorias necesarias relacionadas directamente con el objeto pactado.

Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 numeral 17 del Decreto 249 de 2004, la contratación de instructores se debe realizar con base en el Banco de Instructores, y por disposición del artículo 22 numeral 14 del mismo Decreto (modificado por el artículo 4 del Decreto 2520 de 2013), esa contratación se debe adelantar utilizando el Banco de Instructores Contratistas dispuesto a través de la aplicación web de la Agencia Pública de Empleo del SENA - APE. La conformación de este Banco de Instructores no es un concurso de méritos y no genera continuidad en la contratación de servicios personales.

A su vez, el plan de contratación de instructores se debe realizar teniendo en cuenta el plan anual de adquisiciones, que servirá de insumo para el "Plan de Acción" de las Regionales y Centros de Formación. El plan anual de adquisiciones deberá contener la lista de bienes, obras y servicios que se pretenden adquirir durante el año correspondiente (art. 2.2.1.1.1.4.1 y siguientes del Decreto 1082 de 2015).

En este orden de ideas, en principio, el criterio general para establecer las horas de formación para las cuales se contrata a un instructor, se remite a las horas de formación establecidas en el Plan Anual General de Contratación de instructores de cada Centro de Formación Profesional Integral en concordancia con el Plan de Acción respectivo, previas las consideraciones de las necesidades al momento de contratar. Lo anterior supeditado a las instrucciones que al respecto se impartan en cuanto a la contratación, específicamente la forma en que debe ejecutar el proceso de formación y los programa o cursos en que debe impartir la formación.
Por lo ende, en el caso de contratistas, al no existir relación laboral no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales ni al pago de recargo nocturno, pues tan sólo tendrán derecho al pago de los honorarios o valores pactados en el respectivo contrato en concordancia con los programas de formación establecida por el SENA.

- Instructor vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional

La jornada de trabajo hace parte de las condiciones del empleo, como elemento propio de las regulaciones de la función pública. Su fijación es impuesta por la ley, si se trata de empleados públicos.

El régimen legal que regula lo concerniente a la jornada de trabajo en el sector público lo constituye el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 33 establece que la jornada laboral para los empleados públicos del orden nacional, corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales:

“Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para la horas extras”.

El precitado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé que el jefe del organismo respectivo podrá establecer el horario de trabajo.

Las normas que regulan esta materia señalan que la jornada del sábado se podrá compensar con tiempo diario adicional, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

En virtud de estas facultades y lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 24 del Decreto 249 de 2004, el Director General del SENA expidió la Resolución 642 de 2004, por medio de cual se regula la jornada laboral de 42.5 horas semanales para el grupo ocupacional de instructores del SENA.

En las Regionales, mediante la Resolución 02529 del 26 de noviembre de 2004, el Director General del SENA delegó en los Directores Regionales (artículo 3 numeral 16) la facultad para “ Determinar la jornada laboral, que deben cumplir los servidores vinculados a la planta de personal de la regional correspondiente, dentro del marco legal vigente;...".

Finalmente, la Circular 35 de 2015 señaló que el tiempo de almuerzo no puede estar incluido dentro de las horas de la jornada laboral, sino que debe ser adicional. Durante el tiempo de almuerzo, todos los jefes inmediatos deben programar turnos entre los servidores públicos de la dependencia para que durante ese lapso no haya interrupción en la atención al público.

c. Control cumplimiento jornada de instructores

De conformidad con lo establecido en el Decreto 249 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del servicio nacional de aprendizaje, SENA” en su artículo 24 dispone:

“ARTÍCULO 24. Funciones de las Direcciones Regionales y de la Dirección del Distrito Capital.

(…)

15. Controlar el cumplimiento de la jornada de los instructores de cuarenta y dos y media (42.5) horas semanales, dedicadas en su totalidad a la ejecución de las funciones propias de su cargo y que la entidad les programe, y el cumplimiento de la dedicación por parte de cada instructor de treinta y dos (32) horas semanales en actividades directas de Formación Profesional Integral”. (Resaltado fuera de texto)

Así mismo, en armonía con lo previsto en la norma precedente, el Director General del Sena expidió la Resolución 642 de 2004 “Por la cual se determina la Jornada Laboral Semanal para el Grupo Ocupacional de Instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y se dictan otras disposiciones”, la cual prevé:

“ARTÍCULO PRIMERO. De conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 24 del decreto 249 de 2004, la jornada laboral semanal para el grupo ocupacional de Instructor es de cuarenta y dos y media (42.5) horas, de las cuales se dedicarán treinta y dos (32) horas a las actividades directas de formación profesional integral.

PARÁGRAFO 1o. Son actividades directas de formación profesional integral, las sesiones presenciales o desescolarizadas, tanto a distancia como virtuales, de duración mínimo de una hora desarrolladas por los Instructores, en el SENA o en las empresas cuando realicen el seguimiento formativo' a los alumnos en la etapa productiva.

PARÁGRAFO 2o. Para efectos del seguimiento formativo a los alumnos en la etapa productiva, el Subdirector de Centro programará hasta el diez por ciento (10%) del total de las horas directas dedicadas por el Centro a formación titulada en la vigencia y asignará los instructores requeridos para su cumplimiento.”

“ARTÍCULO SEGUNDO. Las diez y media (10.5) horas restantes deberán ser dedicadas a la ejecución de actividades de obligatorio cumplimiento, previamente programadas, identificando el grado de responsabilidad, el tiempo de dedicación, los productos y resultados que el instructor debe cumplir, conforme a la siguiente distribución:

1. Preparación de sesiones;

2. inducción General;

3. Participación en Comités de Evaluación de Alumnos;

4. Participación en el Equipo Pedagógico del Centro;

5. Formación y actualización pedagógica y tecnológica;

6. Atención de alumnos fuera de las sesiones presenciales para brindarles alguna orientación o responder inquietudes.

7. Actividades de apoyo a los procesos del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo;

8. Permiso sindical, en los casos en que haya lugar y hayan sido previamente reconocidos.

De las actividades aquí relacionadas, la primera actividad se debe programar para todos los instructores y en las restantes el instructor puede participar en una o varias de ellas, hasta cumplir con el total de las 42.5 horas de la jornada laboral semanal.

“ARTÍCULO TERCERO Si las necesidades del servicio y la realización de proyectos específicos de los Centros de Formación así lo requieren, los Subdirectores de Centro podrán programar a los instructores para dedicarse, tiempo completo y por un período determinado, a la elaboración o actualización de diseños curriculares; Normalización, Evaluación y Certificación del Desempeño; Articulación, Reconocimiento y/o Autorización de Programas; a la participación en proyectos que aplican recursos Ley 344 de 1996; a la prestación de servicios tecnológicos para el fortalecimiento de los programas de Formación Profesional Integral. En todo caso, durante dicho período se debe garantizar el cumplimiento de las horas de formación previstas, previa contratación que se realizará para tal fin.

PARÁGRAFO: Los instructores que desarrollen actividades distintas a las de impartir sesiones directas de formación, en la fase de ejecución de la respuesta, aplicarán a esas acciones las 42.5 semanales dispuestas en el decreto…”

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder cada uno de los interrogantes formulados, así:

PREGUNTA 1. ¿Cómo opera el sistema SOFÍA para los instructores y las consecuencias de no cumplir con tal plataforma?

RESPUESTA. El Sistema Sofía Plus opera como una plataforma que facilita el desarrollo de la formación académica tanto para aprendices como instructores.

PREGUNTA 2. ¿Quién fija la jornada de trabajo del instructor, y si dicha persona que fija el horario es de planta?

RESPUESTA. La jornada de trabajo del instructor de planta (empleado público) está regulada por normas que aplican para el SENA. Tal como lo dispone el Decreto 249 de 2004 en su artículo 24 numeral 15 y lo establecido en al Resolución 642 de 2004.

En el caso de los contratistas por prestación de servicios, la forma en que debe atender el proceso de formación debe regirse por lo estipulado en el contrato de prestación de servicios.

PREGUNTA 3. ¿Cómo se vigila que los instructores cumplan su labor en las jornadas asignadas?

RESPUESTA. De acuerdo con lo establecido en los artículos 24 y 27 del Decreto 249 de 2004 le corresponde a los Directores Regionales y Subdirectores de Centro controlar el cumplimiento de la jornada laboral de los instructores de planta que ostenten la calidad de empleados públicos.

En relación con los contratistas de prestación de servicios, en que no están sometidos a continuada subordinación, se debe observar el cumplimiento de su objeto contractual y de cada uno de sus obligaciones, dado que el contrato contiene las estipulaciones sobre las condiciones de ejecución del mismo en cuanto objeto, plazo, valor y forma de pago, actividades, informes a entregar, productos o entregables, obligaciones a cargo de cada una de las partes, entre otros, lo cual quiere decir que el contrato se ejecuta en función de su objeto contractual. En este caso, el cumplimiento del objeto contractual y de cada una de las obligaciones estipuladas debe estar a cargo del respectivo supervisor del contrato.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.