CONCEPTO 28831 DE 2018

(Mayo 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación electrónica radicada con el número 8-2018-026319 de 16 de mayo de 2018, mediante la cual solicita conceptuar sobre la viabilidad de modificar los perfiles de los empleos con vacancias temporales a fin de realizar encargos; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación solicita el concepto en los siguientes términos:

Con el fin de atender solicitud de la Comisión Regional de Personal del SENA Tolima, agradezco su colaboración en el sentido de emitir concepto frente a la inquietud planteada al interior de este órgano colegiado sobre la viabilidad de poder modificar los perfiles y por ende las funciones a las vacantes temporales que serán provistas a través del proceso de encargos. Se comprende que la Entidad a través de Circular 3-2018-000064 ha establecido: “…Cada Director de Área, Jefe de Oficina, Director Regional y Subdirector de Centro debe definir el perfil de las respectivas vacantes, de acuerdo con las necesidades del servicio y lo establecido en el Manual de Funciones y Competencias laborales vigente en el SENA…” (subrayado fuera de texto), situación ésta que no es comprensible, dado que si un empleo está asociado a un ID u OPEC, lo cual lo hace único y específico, cómo puede transformarse en otro cargo con perfil y funciones específicas, sin que medie gestión administrativa alguna, más que la liberalidad del nominador.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el tema objeto de la consulta es menester determinar lo que al respecto señala la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015 y los lineamientos emitidos por la entidad para el derecho preferencial de encargo.

La Constitución Política en su artículo 22 señala:

ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…)

Esta norma establece que todo empleo público debe tener funciones detalladas en la ley o reglamento, y para aquellos de carácter remunerado es necesario que estén contemplados en la respectiva planta de personal y previsto sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Las funciones y requisitos mínimos de los distintos empleos públicos de la planta de personal del SENA^[1], se detallan en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, actualizado por medio de la Resolución 1458 de 2017^[2].

La Ley 909 de 2004 en sus artículos 24, 25 y 31 establece:

Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: (…) 5. Período de prueba. (…) El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. (…)” (Se resalta lo que se quiere destacar)

Conforme a lo preceptuado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, tendrá derecho a encargo el empleado de carrera administrativa que reúna los siguientes requisitos:

1) Que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se pretende proveer transitoriamente.

2) Que cumpla el perfil de competencias exigidas para ocupar el empleo vacante, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia.

3) Que posea aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo a encargar.

4) Que no tenga sanción disciplinaria en el último año.

5) Que su última evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente.

El derecho preferencial de encargo también aplica para empleos de carrera con vacancia temporal, cuando sus titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, al tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 31 de la Ley 909 de 2004.

El Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” en relación con el encargo señala:

ARTÍCULO 2.2.5.9.7. Encargo Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, la funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. (Decreto 1950 de 1973, art. 34)

ARTÍCULO 2.2.5.9.8. Término del encargo en un empleo de carrera. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos de carrera de manera definitiva, éstos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. // El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses. (Decreto 1227 de 2005, art. 8)

ARTÍCULO 2.2.5.3.3. Provisión de vacancias temporales en empleos de carrera. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador. (Decreto 1227 de 2005, art. 9)

De acuerdo con estas normas, la situación administrativa de encargo se produce cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular.

La facultad para proveer mediante encargo los empleos en las entidades y organismos del Estado corresponde al respectivo nominador, quien toma la decisión según las necesidades del servicio y con sujeción a lo dispuesto en las normas que regulan la situación administrativa de encargo.

Con el fin de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en esta materia, el Secretario General del SENA mediante Circular 3-2017-000094 del 23 de mayo de 2017 fijó los lineamientos para el derecho preferencial de encargo, y en su desarrollo precisó el procedimiento para la provisión de empleos de carrera administrativa mediante encargo, de lo cual destacamos el siguiente aparte:

“2.1 Identificación de la necesidad de provisión de la vacante

El Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General identificará periódicamente las vacantes definitivas y temporales de cargos de carrera administrativa existentes en la entidad y enviará el consolidado a los Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales y Subdirectores de Centro, con el fin de que se defina los perfiles de cada cargo, de acuerdo con el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales y las necesidades de servicio que cada área o dependencia requiera atender, el cual se plasmará en el “Formato Perfil- Empleo de Carrera Administrativa” que remitirá al mencionado Grupo

2.2. Reporte de perfiles.

Los Directores de Área, Jefes de Ofician, Directores Regionales y Subdirectores de Centro enviarán, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, los perfiles al Grupo de Relaciones Laborales en la Dirección General, con la justificación correspondiente.

El perfil de las vacantes de Instructor requiere el aval previo de la Dirección de Formación Profesional, por lo cual debe ser remitido dentro de ese plazo a esta área, para el trámite correspondiente. Si el perfil propuesto es avalado, la Dirección de Formación Profesional lo remitirá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General, con copia al respectivo Subdirector de Centro. En caso contrario, lo devolverá al Subdirector de Centro, con las observaciones pertinentes y dentro del mismo plazo, para que sea ajustado dentro de los dos (2) días hábiles siguientes; una vez retorne a la Dirección de Formación Profesional, continuará el mismo trámite dentro del plazo indicado en este párrafo.

2.3. Suministro de información a las Comisiones de Personal del SENA

Una vez el Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General consolide los empleos de carrera administrativa para encargo con sus requisitos, remitirá esa información a la Comisión Nacional de Personal y las Comisiones Regionales de Personal del SENA mediante correo electrónico.

(…)”

De acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, la definición de los perfiles de cada cargo la debe realizar el respectivo Director de Área, Jefe de Oficina, Director Regional y Subdirector Centro con sujeción a lo dispuesto en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, con el fin de atender las necesidades de servicio que cada área o dependencia requiera.

Esto significa que la definición del perfil debe ajustarse a lo dispuesto en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, vale decir, las competencias laborales exigidas para el empleo, incluidos los requisitos de estudio y experiencia, no debe ser diferentes a las establecidas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales.

Ahora bien, la facultad de modificar los Manuales Específicos de Funciones y Competencias Laborales es exclusiva del Jefe del Organismo, para el caso del SENA dicha potestad la ostenta el Director General, tal como lo dispone el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, con la adición introducida por el Decreto 051 de 2018, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2.2.2.6.1. Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.

La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.

Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas.

Parágrafo 1. La certificación de las funciones y competencias asignadas a un determinado empleo debe ser expedida únicamente por el jefe del organismo, por el jefe de personal o por quien tenga delegada esta competencia.

Parágrafo 2. El Departamento Administrativo de la Función Pública brindará la asesoría técnica necesaria y señalará las pautas e instrucciones de carácter general para la adopción, adición, modificación o actualización de los manuales específicos.

Igualmente, este Departamento Administrativo adelantará una revisión selectiva de los manuales específicos de funciones y de competencias laborales de los organismos y las entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo. Las entidades deberán atender las observaciones que se efectúen al respecto y suministrar la información que se les solicite.

Parágrafo 3. (Adicionado por el art. 1, Decreto Nacional 051 de 2018). En el marco de lo señalado en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las entidades deberán publicar, por el término señalado en su reglamentación, las modificaciones o actualizaciones al manual especifico de funciones y de competencias laborales. La administración, previo a la expedición del acto administrativo lo socializará con las organizaciones sindicales. Lo anterior sin perjuicio de la autonomía del jefe del organismo para adoptarlo, actualizarlo o modificarlo. (Decreto 1785 de 2014, art. 29)

En virtud de lo preceptuado en esta norma sólo el jefe del organismo (Director General del SENA), previo el procedimiento establecido en la disposición, podrá expedir, actualizar, modificar o adicionar el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, el cual deberá contener la descripción de las funciones que correspondan a los empleos de planta de personal y determinar los requisitos para su ejercicio.

Las funciones que deben asumir los empleados públicos del SENA de carrera administrativa son las contempladas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del SENA, adoptado por medio de la Resolución 1458 de 2017. No obstante, cada Director de Área, Jefe de Oficina, Director Regional o Subdirector de Centro, con observancia de los principios que rigen la función administrativa, podrá asignarles a sus subalternos otras funciones adicionales a las establecidas en el Manual Específico de Funciones y Competencia Laborales, siempre y cuando sean afines con la naturaleza del empleo. En todo caso las funciones adicionales deben estar relacionadas con el núcleo esencial y con el nivel de responsabilidades de cada empleo.

Sobre el tema de asignación de funciones, vale la pena referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en Sentencia T – 105 de 2002, en la cual se señaló^[3]:

 “(...) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Negrilla original, subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional la asignación de funciones, adicionales a las contempladas para cada cargo, deben hacerse dentro del contexto de funciones propias de cada empleo; precisando que no se deben asignar funciones de otro cargo diferente al que se desempeña.

Así mismo se considera importante resaltar lo expresado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Concepto 02-005664 del 21 de abril de 2009, en el cual consideró:

“2.2 Asignación de funciones - Diferencia entre empleo y empleado. En oportunidades anteriores y con relación a la asignación de funciones, el Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:

La legislación colombiana se ha referido a la asignación de funciones a los empleos y no a los empleados. En el artículo 2o del Decreto 2400 de 1968, se define el empleo público como el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley y el reglamento o asignadas por autoridad competente. El artículo 2o del Decreto 1042 de 1978 y los Decretos 1569 y 2503 de 1998, definen al empleo como el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar.

 Estas definiciones separan el empleo del empleado e ilustran acerca de la eventualidad de tener empleos sin empleados, pero no éstos sin aquellos.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 en el artículo 19, al definir Empleo Público como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona, también hace la distinción claramente, entre empleo y empleado y evidencia que las funciones se asignan al empleo y no a su titular. (...)

En primer lugar, es dable recordar que a cada empleo le corresponde un manual específico de requisitos y funciones en el cual se detallan las competencias laborales requeridas para su desempeño y las funciones que se le asignan. Sin embargo, la entidad, con observancia de los principios que rigen la función administrativa, podrá asignar al empleado funciones diferentes a las establecidas en el manual de requisitos y funciones, siempre y cuando sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña, cuando la entidad considere que sea necesario para cumplir los planes de desarrollo y las finalidades a su cargo. Por tanto, las nuevas funciones deberán estar relacionadas con el núcleo esencial y con el nivel de responsabilidades del empleo en aras del cumplimiento de los fines, planes y programas de la entidad. (Subrayado fuera del texto)”.

Conforme a los elementos señalados es posible establecer que cuando se hace una asignación de funciones, las nuevas funciones no deben desnaturalizar el empleo, es decir, deben ser compatibles y estar relacionadas con las que ejerce el funcionario en el cargo del cual es titular y que se encuentran en el respectivo Manual de Funciones”.

De acuerdo con lo precisado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, cada entidad con observancia de los principios que rigen la función administrativa podrá asignar al empleado funciones diferentes a las establecidas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, siempre y cuando sean afines con la naturaleza del empleo que desempeña.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La Ley 119 de 1994 "Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones" en los artículos 12 y 13 establece las funciones y requisitos mínimos para el cargo de Director General del SENA, y en los artículos 20 y 21 señala la responsabilidad y requisitos mínimos para el cargo de Director Regional.

2. Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”

3. Corte Constitucional, Sentencia T – 105 del 18 de febrero de 2002, Magistrado Ponente. Dr. Jaime Araujo Rentería.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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