CONCEPTO 29485 DE 2017

(junio 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En relación con su consulta remitida a la Dirección Jurídica con Radicado: 8-2017-027281, mediante el cual solicita:

“(….)

2. La incapacidad dura más de 180 días, pero menos de 540 días. Para un empleado con contrato de trabajo, el trabajador gestiona directamente ante la Administradora de pensiones a la que está afiliado y esta entidad le paga las incapacidades. Pero como el aprendiz no está afiliado a una administradora de pensiones ¿Quién paga las incapacidades?

3. El aprendiz continúa con incapacidades y la EPS determina que no hay posibilidad de recuperación y le determina una pérdida de una pérdida de capacidad laboral IPC superior al 50%. El aprendiz debe ser pensionado por invalidez de origen común. ¿Quién lo pensiona? ¿En que momento se termina el contrato de aprendizaje? ¿Queda el aprendiz desprotegido?”

La consulta se limita a las incapacidades derivadas de enfermedad común, no las de origen laboral cuya problemática está resuelta en la reglamentación del Sistema General de Seguridad y Salud en el Trabajo.

1. Alcance de los conceptos jurídicos

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

2. Concepto Jurídico.

Frente a la consulta elevada consideramos pertinente aclarar que el aprendiz tiene derecho a los beneficios que otorga el Sistema de Seguridad Social en Salud no en virtud de una asimilación con el contrato de trabajo, sino por mandato legal que obliga a afiliarse como trabajador independiente, tal como lo dispone la Ley 789 de 2002, artículo 30:

Artículo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje.

(….)

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional.

(….)

De lo dispuesta en la norma, se concluye que como afiliado, el aprendiz goza de todos los derechos y garantías del régimen de seguridad social en salud, derechos y garantías que le otorga directamente la ley al exigir su afiliación en las mismas condiciones que el trabajador independiente, pero con la diferencia que el pago de aportes la norma lo fijó como una obligación en cabeza del patrocinador.

Ahora bien, frente a los interrogantes planteados por el consultante es pertinente hacer las siguientes acotaciones:

La Ley 789 de 2002, en la regulación del contrato de aprendizaje, “deslaborizó” el mismo creando una figura nueva dentro del derecho laboral pero despojándolo del carácter de contrato de trabajo que tenía anteriormente.

En la nueva reglamentación que se hace del contrato de aprendizaje, el legislador buscó no dejar desprotegido al aprendiz, y para ello extendió la obligación de afiliación a la seguridad social en salud y riesgos laborales. Sin embargo, evidentemente no tuvo en cuenta todas las variables que componen estos sistemas, especialmente la distribución de las cargas económicas derivadas de las incapacidades de origen común.

El régimen general para la cobertura de la prestación económica derivada de una incapacidad de origen común es el siguiente:

Cuando la incapacidad es de origen común existen 3 pagadores de la prestación económica así:

Los dos primeros días de incapacidad está a cargo del empleador. Anteriormente eran los tres primeros días pero esto fue modificado por el Decreto 2943 de 2013. A partir del día 3 (inclusive) en adelante, hasta los 180 días, lo cubre la EPS respectiva. La consagración normativa es la siguiente:

“Decreto 2943 de 2013. Artículo 1o. Modificar el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. // En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. // Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”.

Igualmente se fundamenta está en lo dispuesto en los parágrafos 3o y 4o del artículo 5o de la Ley 1562 de 2012, que determinaron:

"Parágrafo 3o. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; (….) Parágrafo 4o. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya”.

Por su parte, el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 1012 modificó el artículo 41 de la ley 100 de 1993, norma que estableció el término de 180 días para el pago del auxilio económico por incapacidad general o común, cuyo acápite, pertinente es el siguiente:

“(….)

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.

No cabe duda entonces que corresponde a la EPS el pago del auxilio económico derivado de una incapacidad por enfermedad o accidente común, por el periodo comprendido entre el día 3 y el día 180, ambos incluidos.

A partir del día 181, el pago de auxilio económico está a cargo de la AFP a la que esté afiliado el destinatario de esta prestación, tal como lo establece la norma citada y transcrita (Artículo 41 de la ley 100 de 1993, modificado)

Lo expuesto hasta aquí permiten determinar con meridiana claridad quien es el responsable del pago del auxilio económico derivado de la incapacidad general o común y no dejan duda sobre el término de cobertura de este auxilio que en principio sería de 540 días.

Surgía el interrogante de quien cubre esta prestación cuando la incapacidad persiste más allá de los 540 días y, por cualquier razón, no se reconocido la invalidez o la calificación de la pérdida de capacidad laboral es menor al 50%, razón por la cual solo se da la indemnización correspondiente.

Este cuestionamiento fue resuelto por la Ley 1753 de 2015, pues como consecuencia del vacío normativo que se presentaba, la propia jurisprudencia constitucional, en fallos de tutela, con apego a la ley y la hermenéutica lógica, sostuvo que a partir del día 541 desaparecía, por así decirlo, el auxilio económico, por no existir un legalmente responsable u obligado a su pago.

La ley citada creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y determinó que recursos administraría, pero, lo más importante para efectos de nuestro concepto, determinó el destino de esos recursos. Así, en el artículo 67, dispuso en el acápite que corresponde:

“Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.

(…)”

La norma en comento llenó el vacío legal que existía antes de su sanción y, no cabe duda que, a partir de su vigencia, corresponde a la EPS a la que esté afiliado el funcionario, el pago del auxilio económico por incapacidad derivada de enfermedad común, cuando la misma supera los 540 días. En este sentido, se debe concluir que, a partir del día 541 inclusive, y en tanto no se termine la invalidez y subsista la incapacidad laboral, el auxilio económico lo debe cancelar la correspondiente EPS.

Ahora bien, en tratándose del contrato de aprendizaje, no cabe duda que el legislador al expedir la ley 789 de 2002, no tuvo en cuenta esta distribución de cargas en el pago del auxilio económico por incapacidad derivada de enfermedad común.

Al omitir establecer la afiliación al sistema general de pensiones de los aprendices, eliminó a uno de los obligados al pago de la prestación económica derivada de la incapacidad. El aprendiz no cuenta con una Administradora de Fondo de Pensiones que pague el auxilio económico a partir del día 181 de incapacidad. No conocemos que este vacío normativo que va en desmedro de la protección que se debe dar con la seguridad social haya sido llenado con algún pronunciamiento jurisprudencial.

Con base en lo dicho procedemos a resolver la consulta de acuerdo con los interrogantes planteados:

PREGUNTA

2. La incapacidad dura más de 180 días, pero menos de 540 días. Para un empleado con contrato de trabajo, el trabajador gestiona directamente ante la Administradora de pensiones a la que está afiliado y esta entidad le paga las incapacidades. Pero como el aprendiz no está afiliado a una administradora de pensiones ¿Quién paga las incapacidades?

RESPUESTA:

Por la omisión legislativa que no tuvo en cuenta los aspectos antes señalados, no hay nadie que tenga a cargo el pago del auxilio económico a partir del 181 de incapacidad de origen común de un aprendiz, pues no se puede establecer esta obligación en cabeza del patrocinador cuya obligación legal es el pago de aportes, lo cual lo libera del cubrimiento de las prestaciones del régimen de seguridad social en salud.

Tampoco puede exigirse que lo pague la EPS a la que esté afiliado el aprendiz ya que su obligación legal va hasta los 180 días de incapacidad.

En conclusión, por el vacío normativo que se produce por la ausencia de afiliación al régimen de pensiones, desaparece el obligado al pago de ese auxilio a partir del día 181, el aprendiz no tiene a quien cobrarle así sostengamos que el derecho si existe, pero no existe contraparte pagadora de ese derecho.

PREGUNTA

3. El aprendiz continúa con incapacidades y la EPS determina que no hay posibilidad de recuperación y le determina una pérdida de una pérdida de capacidad laboral IPC superior al 50%. El aprendiz debe ser pensionado por invalidez de origen común. ¿Quién lo pensiona? ¿En que momento se termina el contrato de aprendizaje? ¿Queda el aprendiz desprotegido?”

RESPUESTA

En concordancia con lo dicho anteriormente y con base en los mismos fundamentos, No existe para los aprendices una entidad que cubra los riesgos pensionales, por cuanto el legislador omitió su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones y, tal como lo cuestiona el consultante, efectivamente el aprendiz está desprotegido totalmente en materia pensional y parcialmente en los auxilios económicos por incapacidades.

Frente a la pregunta de en qué momento se termina el contrato de aprendizaje cuando es declarado el estado de invalidez, en nuestro sentir, dado que desaparece la causa legal de la suspensión, en teoría el contrato debe reanudarse, pero teniendo en cuenta que se ha declarado la invalidez consideramos que el contrato de aprendizaje, dado que una de las partes no puede ejecutarlo por su estado, se vuelve de imposible cumplimiento y se termina con la declaratoria de invalidez, teniendo en cuenta que ésta la debe determinar la Junta Calificadora Regional con segunda instancia de la Nacional.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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