CONCEPTO 29555 DE 2021

(abril 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación con radicado 9-2021-004282 del 5 de marzo de 2021, mediante la cual solicita orientación relacionada con la notificación electrónica a fin de precisar si previamente se requiere autorización; de manera comedida le informo.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

El tratadista Hernando Devis Echandía señala que la notificación es: “el acto mediante el cual se da a conocer, con todas las formalidades legales, a las partes, a los terceros y a los demás interesados, una resolución o providencia proferida en un trámite o en una actuación judicial o administrativa, para que los actos sucesivos puedan continuar hasta la decisión o sentencia que ponga fin al proceso”. [1]

El vocablo viene de la raíz griega NOTIS, que a su vez proviene de la palabra NOSCERE, que traduce conocer, de tal forma que notificar es sucedáneo de hacer conocer. De ahí que notificar, según el Diccionario Hispánico Universal es dar a conocer un hecho, y en materia judicial o administrativa, es hacer saber una providencia por medio de su notificación, con el lleno de todas las formalidades señaladas en la ley. [2]

El artículo 29 de la Constitución Política contempla el debido proceso e indica: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."

El numeral 9 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 [3], relacionada con los principios, señala: “9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.”

Ahora bien, la citada Ley 1437 de 2011 menciona los diferentes tipos de notificación a saber: PERSONAL: (Artículo 71 Ley 1437 de 2011). Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. (En todo caso, será necesaria la presentación personal del poder cuando se trate de notificación del reconocimiento de un derecho con cargo a recursos públicos, de naturaleza pública o de seguridad social).

De otra parte también señala que la notificación personal también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte de manera expresa ser notificado de esta manera. (Artículo 67 Ley 1437 de 2011 numeral 1). La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos. (Artículo 67 Ley 1437 de 2011 numeral 2). POR AVISO: Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. (Artículo 69 Ley 1437 de 2011). POR CONDUCTA CONCLUYENTE: Cuando, a pesar de no realizarse ningún tipo de las notificaciones expresadas anteriormente, “la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”. (Artículo 72 Ley 1437 de 2011). PUBLICIDAD O NOTIFICACIÓN A TERCEROS DE QUIENES SE DESCONOZCA SU DOMICILIO. Cuando, a juicio de las autoridades, los actos administrativos de carácter particular afecten en forma directa e inmediata a terceros que no intervinieron en la actuación y de quienes se desconozca su domicilio, ordenarán publicar la parte resolutiva en la página electrónica de la entidad y en un medio masivo de comunicación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones. En caso de ser conocido su domicilio se procederá a la notificación personal. (Artículo 73 Ley 1437 de 2011)
Ahora bien, frente a la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo los artículos 53 y 54 de la citada Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 9 de la Ley 2080 de 2021 [4])

“ARTÍCULO 53. Procedimientos y trámites administrativos a través de medios electrónicos. Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos. //En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen. “.

“ARTÍCULO 54. (Art. 9 nuevo) Registro para el uso de medios electrónicos. Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá realizar sin ningún costo un registro previo como usuario ante la autoridad competente. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio.// Las peticiones de información y consulta hechas a través de medios electrónicos no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía. El registro del que trata el presente artículo deberá contemplar el Régimen General de Protección de Datos Personales”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Cabe resaltar que la notificación electrónica es procedente en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando, no se pierda de vista, que su finalidad no es otra que permitirles a los interesados el conocimiento de las decisiones de las autoridades administrativas y jurisdiccionales con miras al ejercicio de su derecho de defensa, como lo indica el artículo 29 de nuestra carta política.

Para ello tenemos lo señalado por el artículo 56 de la mentada Ley 1437 de 2011 que dice: “Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo Quinto del presente Título. La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración”. (Subrayado fuera de texto)

Esta norma faculta a las autoridades para notificar sus actos empleando medios electrónicos, pero con el requisito previo de que el administrado haya aceptado este medio de notificación. La ley permite que en cualquier momento y mientras se desarrolle la actuación, el interesado renuncie a esta forma de notificación y solicite a la autoridad que en adelante no se realicen las notificaciones por medio electrónico sino por los demás medios previstos en el capítulo quinto de la norma; es por ello para que la notificación electrónica se considere válidamente realizada se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que el administrado haya aceptado en forma expresa este medio de notificación, de forma tal que no exista duda de su aquiescencia. 2. Que durante el desarrollo de la actuación administrativa no haya solicitado otra forma de notificación, y 3. Que la administración certifique el acuse de recibo del mensaje electrónico, para efectos de establecer la fecha y hora en la cual el administrado tuvo acceso al acto administrativo. Respecto de este último requisito, es claro que corresponde a la administración, ya sea directamente, si goza de la capacidad técnica para hacerlo, o por medio de una entidad certificadora, certificar el acuse de recibo del mensaje electrónico con el cual se envía el acto administrativo que se pretende notificar, en que se indique la fecha y hora en la cual el administrado tuvo acceso al mensaje de datos y, por ende, al acto administrativo adjunto al mismo.

No obstante, es menester tener en cuenta que las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.

Respecto de esta última parte, es claro que corresponde a la administración ya sea directamente, si goza de la capacidad técnica para hacerlo, tal y como lo prevé el artículo 12 de la Ley 2080 de 2021 sobre Sede Electrónica, indicando que: “Se entiende por sede electrónica, la dirección electrónica oficial de titularidad, administración y gestión de cada autoridad competente, dotada de las medidas jurídicas, organizativas y técnicas que garanticen calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad de la información y de los servicios, de acuerdo con los estándares que defina el Gobierno nacional.// Toda autoridad deberá tener al menos una dirección electrónica.” o por medio de una entidad certificadora, certificar el acuse de recibo del mensaje electrónico con el cual se envía el acto administrativo que se pretende notificar, en que se indique la fecha y hora en la cual el administrado tuvo acceso al mensaje de datos y, por ende, al acto administrativo adjunto al mismo.

Cabe advertir igualmente la obligatoriedad de la notificación por medios electrónicos como lo señala el artículo 4 del Decreto 491 de 2020 [5]:

“ARTÍCULO 4. Notificación o comunicación de actos administrativos. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos. Para el efecto en todo trámite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización. // En relación con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la expedición del presente Decreto, los administrados deberán indicar a la autoridad competente la dirección electrónica en la cual recibirán notificaciones o comunicaciones. Las autoridades, dentro de los tres (3) días hábiles posteriores a la expedición del presente Decreto, deberán habilitar un buzón de correo electrónico exclusivamente para efectuar las notificaciones o comunicaciones a que se refiere el presente artículo. // El mensaje que se envíe al administrado deberá indicar el acto administrativo que se notifica o comunica, contener copia electrónica del acto administrativo, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. La notificación o comunicación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración. // En el evento en que la notificación o comunicación no pueda hacerse de forma electrónica, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.”

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo anterior, se tiene como regla general lo señalado por el articulo 56 Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 10 de la Ley 2080 de 2021) que faculta a las autoridades para notificar sus actos empleando medios electrónicos, pero con el requisito previo de que el administrado haya aceptado este medio de notificación. La ley permite que en cualquier momento y mientras se desarrolle la actuación, el interesado renuncie a esta forma de notificación y solicite a la autoridad que en adelante no se realicen las notificaciones.

De otra parte y para que se valida la notificación electrónica se deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Que el administrado haya aceptado en forma expresa este medio de notificación, de forma tal que no exista duda de su aprobación. 2. Que durante el desarrollo de la actuación administrativa no haya solicitado otra forma de notificación, y 3. Que la administración certifique el acuse de recibo del mensaje electrónico, para efectos de establecer la fecha y hora en la cual el administrado tuvo acceso al acto administrativo. En este sentido es la administración la que directamente debe certificar siempre y cuando cuente con la herramienta técnica que le permita hacerlo, como lo prevé el artículo 12 de la Ley 2080 de 2021 o por medio de una entidad certificadora. (Ley 527 de 1999 [6] y Decreto 19 de 2012 [7])

De igual manera la norma (Ley 2080 de 2021) también autoriza que toda persona tiene el derecho a utilizar los medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico, es decir, como usuario en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.

No obstante, las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.

De otra parte se tiene como norma transitoria lo reglado por el artículo 4 del Decreto 491 de 2020 que indica que hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos. Para el efecto en todo trámite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización.

Sin embargo, en el evento en que la notificación no pueda hacerse de forma electrónica, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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