CONCEPTO 30485 DE 2019

(mayo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación electrónica de fecha 23 de abril de 2018, radicada con el número 8-2019-024537, mediante la cual manifiesta inquietudes sobre la regulación de cuotas para empresas de servicios públicos domiciliarios; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación de solicitud de concepto pone de manifiesto las siguientes situaciones sobre regulación de cuota de aprendices a empresas de servicios públicos domiciliarios:

(i) Una empresa solicita la revocatoria directa de la resolución que fija cuota de aprendizaje, argumentando que no está obligada a cumplir cuota de aprendizaje por tratarse de una sociedad comercial constituida bajo la figura de sociedad anónima S.A., sus accionistas son personas jurídicas de derecho público, es decir, que no es desarrollada por empresa privada y que a la luz del artículo 32 de la Ley 789 de 2002 los destinatarios de la vinculación obligatoria de aprendices son las empresas privadas creadas y /o desarrolladas por personas naturales o jurídicas, así como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta de cualquier orden. (En este primer escenario se trata de una empresa que otrora estuvo constituida como empresa industrial y comercial del Estado, hoy en día se transformó en una sociedad anónima con capital 100% público).

(ii) La otra empresa elevó derecho de petición en el que argumenta que “(…) que conforme al concepto emitido por el Coordinador Grupo de Concepto Jurídicos y Promoción Normativa del SENA, registrado con el número 490 de enero de 2018, la empresa que represento no se encuentra obligada a contratar aprendices…”.( En este caso, la empresa de servicios públicos del Espinal, está constituida como una empresa industrial y comercial del Estado).

Como sustento de la consulta, invoca lo dispuesto en la Ley 789 de 2002 que “describe tres categorías de empresas obligadas a cumplir con la cuota de aprendizaje, esto es las empresas privadas con un número superior a quince (15) trabajadores, cuya actividad sea diferente a la de la construcción; las empresas industriales y comerciales del estado; y las de economía mixta. Del contenido antes enunciado puede colegirse que si la empresa de servicios públicos está constituida como empresa industrial y comercial del Estado, la misma está obligada a cumplir con la disposición legal de tener cuota de aprendizaje”.

De igual manera, trae a colación los conceptos del 21 de noviembre de 2014, 490 del 9 de enero de 2018 y el alcance al mismo del 13 de agosto de 2018, emitidos por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa.

Señala que “el alcance al Concepto 490 de 2018, trajo consigo una ambigüedad generando una confusión sobre si las empresas de servicios públicos son sujetos de regulación de cuota de aprendizaje, pues incluso al revisar los sustentos de orden legal en que se fundamenta el cambio de postura, no hay nada distinto a lo acotado en la producción inicial del concepto”.

Por lo anterior, solicita que se adecúe “el concepto en cuestión o en su defecto se profiera uno que con claridad, unidad de criterio y coherencia oriente sobre si a las empresas de servicios públicos domiciliarios, les asiste la obligación de estar regulados con cuota de aprendizaje”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales:

Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.

Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C- 736 de 2007, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

Concepto 490 de 9 de enero de 2018 emitido por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa del SENA.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el Concepto 490 de 9 de enero de 2018, emitido por nuestra dependencia, se observa que contiene una posición jurídica que guarda armonía no sólo con lo previsto en las Leyes 142 de 1994, 489 de 1998 y 789 de 2002, sino con el criterio de la Corte Constitucional plasmado con meridiana claridad en la Sentencia C- 736 de 2007.

El Concepto 490 de 2018 fija y unifica el criterio de la Dirección Jurídica del SENA en torno a la regulación de cuota de aprendices para las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, posición que pasamos a ratificar conforme a los argumentos que esbozamos a continuación.

La Ley 142 de 1994 en su artículo 14 estableció la distinción entre empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”. (Subrayas fuera del texto original)

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en relación con la naturaleza de las empresas de servicios públicos, prevé:

“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”.

Tal como se señaló en el Concepto 490 de 1990 y en su alcance, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007 precisó la naturaleza de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, al manifestar:

“(…) El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial.

(…) Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7o del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta. Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.

(…)

Si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad.

Ahora bien, a tono con el pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional, es necesario destacar que el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 estableció la integración de las entidades descentralizadas por servicios como parte de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional^[1]:

“ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

(…)

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

A su turno, el artículo 68 ibídem señaló:

“ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizadas, sujetas a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

PARAGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Como puede apreciarse, en esta clasificación y definición de las entidades que hacen parte del nivel descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, aparecen una serie de entidades, entre las cuales, se encuentran las empresas de servicios públicos domiciliarios, categoría especial expresamente prevista por el legislador en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, norma posterior a la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, de conformidad con las normas antes indicadas, y tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia ejusdem, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” no sólo comprenden las entidades referidas en el literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, sino que también comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, al tenor de lo previsto en el literal g) del precitado artículo 38.

De lo anterior se infiere que las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público, tanto del orden nacional como territorial, entendidas como una categoría especial de entidad pública descentralizada por servicios, siempre que exista cualquier porcentaje de participación pública, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C- 736 de 2007.

De otra parte, el artículo 32 de la Ley 789 de 2002 dispuso que las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.

La misma disposición establece que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.

Como se observa, la Ley 789 de 2002 incluyó sólo dos categorías de entidades descentralizadas que estarán obligadas a la vinculación de aprendices, esto es, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, lo que significa que las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, a menos que así lo determine el Gobierno Nacional.

De manera que los demás organismos y las entidades descentralizadas a que se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y que no se encuentren expresamente contempladas en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002 no están obligadas a la vinculación de aprendices y, por tanto, no les corresponde asumir cuota de aprendizaje, salvo que el Gobierno Nacional lo determine.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se reitera el Concepto 490 de 2018 y se fija criterio jurídico unificador en el sentido de que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter público, mixto o privado, en los cuales haya cualquier tipo de participación oficial, que no tengan la calidad de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, NO están obligadas a la vinculación de aprendices de que trata el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, pues se trata de entidades descentralizadas de categoría especial no comprendidos expresamente dentro de las entidades obligadas a contratar aprendices, por lo que no están obligados a tener cuota de aprendices.

No obstante lo anterior, y a la luz de lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios cuya naturaleza jurídica sea la de Empresa Industrial y Comercial del Estado le corresponde el deber de vincular aprendices y cumplir con la cuota respectiva.

Finalmente, se deja sin efecto el Concepto 45591 de agosto 13 de 2018 mediante el cual se dio alcance al Concepto 490 de 9 de enero de 2018 sobre regulación cuota de aprendices ESP.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ley 489 de 1998 –“Artículo 68. (…) PARAGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial”.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.