CONCEPTO 31632 DE 2020

(septiembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica con radicado 9-2020-012782 del 5 de agosto de 2020, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la compra e instalación de la unidad de climatización que proporciona las condiciones ambientales requeridas por el Laboratorio para la prestación de servicios acreditados ante el Organismo Nacional de Acreditación ONAC; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación manifiesta:

Actualmente Sennova adjudicó un presupuesto de $ 260.673.726,98 Cop para cambiar la unidad de climatización que proporciona las condiciones ambientales requeridas por el Laboratorio para la prestación de servicios acreditados ante el Organismo Nacional de Acreditación ONAC.

Se realizó el estudio de mercado y las cotizaciones para contratar la compra e instalación de la unidad, sin embargo, se evidencia que la instalación de la unidad de climatización supera el 20 % del presupuesto otorgado, por lo cual se considera que se debe hacer una obra civil (adecuación) de las instalaciones del Laboratorio.

En ese orden de ideas, nos surgen las siguientes inquietudes:

1. Teniendo en cuenta que la instalación del equipo supera el 20 % del rubro, ¿se debe realizar traslado presupuestal para el rubro de adecuaciones y construcciones, o se puede ejecutar todo por el rubro de compra de maquinaria y equipo?

2. ¿Sí se debe realizar traslado presupuestal?, ¿Cómo se debe proceder en este caso para la ejecución del presupuesto, teniendo en cuenta que Sennova no cuenta con rubro de adecuaciones y construcciones?.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Ley 80 de 1993, articulo 32. “De los Contratos Estatales”.

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” – artículo 2o - respecto de las modalidades de selección.

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional"-

Código Civil – artículo 1849 y 1863

Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01) Adoptado mediante la Resolución 1853 de 2017.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.

De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación mediante diferentes modalidades de selección, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

El artículo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

De acuerdo con lo anterior, la actividad contractual que realice la Administración Pública, ya sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” en su artículo 13 determina la normatividad aplicable a los contratos estatales, enunciando: “Articulo 13.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales.

Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.” (Subrayado es nuestro).

La Ley 80 de 1993 en el Capítulo III, define los Contratos Estatales, indcando: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación”.

“Contrato de Obra

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

[…]

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley. […]”

La Ley 80 de 1993 en su artículo 40 establece que las entidades públicas pueden celebrar todo tipo de negocios jurídicos contemplados en el derecho privado, en normas especiales o derivados del ejercicio de la voluntad, y en ellos podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

Lo anterior evidencia la forma en que el principio de la autonomía de la voluntad permea la contratación estatal, y evidencia una de las formas en que se concreta, a saber, la libertad y autodeterminación con que cuentan las autoridades públicas para establecer la tipología contractual idónea para la adquisición de los bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de los fines estatales.

En consecuencia, de lo anterior, debemos ceñirnos a lo ordenado por el Código Civil y el Código Comercial.

Ahora bien, para todo este tipo de obligaciones se debe tener en cuenta lo señalado por nuestro estatuto orgánico de presupuesto.

De conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Decreto 111 de 1996 "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto", son principios del Sistema Presupuestal: “la planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, la inembargabilidad, la coherencia macro económica y la homeóstasis (Ley 38/89, artículo 8o. Ley 179/94, artículo 4o.)”.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

En relación con el principio de planeación, debemos tener en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia de 31 de agosto de 2006, Radicado R-7664, en que precisó lo siguiente:

“... Al respecto conviene reiterar que en materia contractual las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes:

i) La verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato.

ii) Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja.

iii) Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá´ incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.

iv) Los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así´ como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto.

v) La disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato.

vi) La existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores...”.

PRINCIPIO DE ANUALIDAD

El Decreto 111 de 1996 frente a este principio señala:

“Articulo 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (L. 38/89, art. 10)”. (Ver Sentencia C-337 de 1993. Corte Constitucional, M.P Vladimiro Naranjo).

Toda entidad estatal que pretenda asumir obligaciones contractuales deberá igualmente tener presente lo señalado por el Decreto 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional" que regula, entre otros asuntos, el Plan Anual de Adquisiciones, indicando lo siguiente:

“Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones.

(Decreto 1510 de 2013, artículo 4)”

Es del caso puntualizar que estas características y diferenciaciones no constituyen un obstáculo para que las autoridades administrativas incluyan obligaciones accesorias o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes para el cumplimiento de los fines estatales, siempre que éstas no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta, en concordancia con el principio de autonomía de la voluntad.

En virtud del principio de planeación los ordenadores del gasto deben presupuestar y presentar a la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativos los rubros que estiman necesarios para adquirir los bienes y servicios que harán parte del Plan Anual de Adquisiciones. Tarea que debe cumplirse en la vigencia anterior en la que se va a asumir el gasto.

Por otra parte y frente a la definición del contrato de obra pública, es menester precisar que el Consejo de Estado en una de las Sentencias ya mencionadas, [iii] encontró que, la tipología de los contratos de obra, consagrados en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, envuelve –entre otros aspectos (ya señalados)- la realización de trabajos por parte del contratista, que se incorporaran y modificaran sustancialmente las características de un bien inmueble.

Sobre este punto también cabe señalar que, aunque el artículo en comento, señala de manera expresa el término de instalación, este no debe tomarse de manera literal y asilada, pues no toda instalación constituye un contrato de obra, en otras palabras, afirmar que toda instalación constituye un contrato de obra conlleva desnaturalizar el contrato de obra en sí mismo.

Ahora bien, en el caso de que converjan varias tipologías contractuales en un solo objeto, es procedente utilizar los estudios técnicos para definir la extensión de las actividades y su imprescindibilidad, así como los resultados del estudio del sector para especificar el tipo contractual dominante y preponderante con base en la extensión de las actividades y en los precios ofertados (cotizaciones) o recolectados (análisis histórico de la oferta), y de esta manera definir su tipología contractual.

Igualmente es indispensable tener presente la dependencia y el rubro en el cual se encuentra la apropiación presupuestal disponible, de suerte que para ejecutar los recursos deberá ceñirse a lo establecido en la Guía descripción de los rubros presupuestales SENA.

CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, se concluye que la Constitución Política estableció como regla general que no podrá existir gasto sin la debida aprobación de los recursos. Lo que se deriva en que anualmente se apruebe un presupuesto desglosado en cada uno de los rubros, y que la destinación de uno a otro sin el debido trámite presupuestal pueda derivar en sanciones penales, fiscales y disciplinarias.

Ahora bien, si el alcance de la contratación es diferente, le corresponderá a los estructuradores del proceso de contratación definir la pertinencia de la dependencia, ley rubro y concepto del gasto presupuestal, atendiendo a los elementos de la esencia y de la naturaleza del contrato, así como a los fines de la contratación; por lo que, deben verificar en la Guía de presupuesto cual concepto de gasto se ajusta a las propósitos de la administración y los fines de la contratación estatal, tras lo cual deberán consultar con la Dirección de Planeación y Relacionamiento Corporativo la existencia de apropiaciones presupuestales disponibles por el rubro Ley que consideren adecuado.

Igualmente es indispensable tener presente la dependencia y el rubro en el cual se encuentra la apropiación presupuestal disponible, de suerte que para ejecutar los recursos deberá ceñirse a lo establecido en la Guía descripción de los rubros presupuestales SENA.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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