CONCEPTO 31775 DE 2018

(Junio 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Apreciada doctora,

En atención a su oficio con radicado No. 8-2018-028889 del 29 de mayo de 2018, enviado por correo electrónico, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 29 de mayo de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

Mediante comunicación una Regional presento al Grupo de Presupuesto de la Dirección General una solicitud para reconocer por la vía “PAGO DE PASIVOS EXIGIBLES - VIGENCIAS EXPIRADAS” el pago de contratos con la firmas...

 Una vez analizado desde este Grupo en los soportes se observa que se formalizaron los contratos, amparados con recursos presupuestales 2016, se realizó un anticipo del x%, el saldo paso como reserva presupuestal y que fue prorrogado en el tiempo a la espera de obtener un aval de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, aval que se realizó hasta febrero de 2018, lo que llevo a su ejecución real de las obras tan solo en la vigencia 2018.

 Consideramos importante contar con su concepto si fue procedente dicha actuación y que el reconocimiento de darse lugar seria por la figura de CONCILIACION o se mantiene la solicitud para que sea por Pagos de Pasivos Exigibles.

-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo alguno y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

I. Soporte presupuestal de las Actuaciones contractuales

Por disposición expresa del Estatuto Orgánico de Presupuesto Nacional y de los principios presupuestales que rigen la función pública en Colombia, todo acto o contrato que genere afectación al presupuesto deberá contar con el respectivo registro presupuestal que garantice la disponibilidad y afectación de los recursos, de manera que los mismos no sean dirigidos a otros compromisos. Nos permitimos citar el Artículo 71 del mencionado estatuto:

ARTÍCULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones

En concordancia con esta disposición, el Estatuto General de la Contratación de la Administración pública, Ley 80 de 1993, en su artículo 41 señaló que será un requisito de la ejecución de contratos contar con la respectiva aprobación del Registro Presupuestal:

ARTICULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DE CONTRATOS.

[…]Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes

Así las cosas, una vez la entidad conoce el valor de las prestaciones a contratar y realiza los trámites presupuestales, con la expedición del Registro Presupuestal se entiende que los recursos vinculados al mismo no pueden ser destinados a compromisos diferentes.

II. Principio de Anualidad del gasto Público

De acuerdo con el artículo 14 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto 111 de 1996, las vigencias fiscales son solo de un año, el cual comienza el 1 de enero de cada anualidad y termina el 31 de diciembre. De manera que, en principio no podrían asumirse compromisos o suscribir contratos que superen la vigencia fiscal. Nos permitimos citar la normativa:

ARTÍCULO 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (L. 38/89, art. 10).

Respecto a este principio, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 337 de 1993, manifestó:

La estimación de los ingresos y la autorización de los gastos públicos se deben hacer periódicamente cada año, del 1o de enero al 31 de diciembre, integrando la unidad de cómputo determinada temporalmente en un período de tiempo. Es la renovación anual de la intervención del Congreso en las materias fiscales, de modo que sientan la permanencia y continuidad de la potestad legislativa en tales asuntos. Este principio hace parte de nuestro ordenamiento jurídico debido a la función de control político integral del Congreso, pues a medida que éste se consolidó, reclamó para sí la intervención en los asuntos fiscales, de manera periódica y continua. Su objetivo principal es facilitar la labor de armonizar la gestión presupuestal con otras actividades que tienen lugar también dentro del marco anual. El principio de la anualidad tiene, pues, la ventaja de acomodar la gestión. (Negrillas fuera de texto)

En efecto, a través del principio de anualidad, se tiene que no es dable que la administración adquiera compromisos cuya ejecución exceda la vigencia respectiva. Sin embargo, esta disposición no es absoluta, por cuanto se ha preceptuado un mecanismo que se ha constituido como “autorizaciones de gasto para vigencias fiscales posteriores a la presente, que tiene como fin respaldar compromisos previamente adquiridos”^[1].

Ahora bien, el legislador creó algunas excepciones al mencionado principio de anualidad del gasto con el fin de que la Administración pueda adquirir compromisos que trasciendan la vigencia fiscal debido a las necesidades propias de la entidad. Las principales figuras que desarrolla esta excepción son las vigencias futuras. En cuanto a aquellos compromisos que se adquirieron para ser desarrollados durante la vigencia fiscal pero por razones diversas la ejecución o el pago trascienden la vigencia, existen las figuras de reservas presupuestales y cuentas por pagar. Finalmente, cuando los compromisos presupuestales expiran se presenta la figura de las vigencias expiradas, lo que implica en un primer momento que la entidad perdió el soporte presupuestal para el compromiso adquirido.

III. Pasivos Exigibles – Vigencias Expiradas

En razón al cumplimiento del principio de no enriquecimiento sin justa causa, el legislador incluyó dentro de la normativa presupuestal la posibilidad de pagar pasivos exigibles, es decir compromisos adquiridos, que en principio tenían soporte presupuestal pero que debido al paso del tiempo las vigencias expiraron. Respecto del tema lo primero que es necesario poner de presente es el Artículo 58 de la Ley 1873 de diciembre de 2017:

ARTÍCULO 58. Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal y disciplinaria a que haya lugar, cuando en vigencias anteriores no se haya realizado el pago de obligaciones adquiridas con las formalidades previstas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y demás normas que regulan la materia, y sobre los mismos no se haya constituido la reserva presupuestal o la cuenta por pagar correspondiente, se podrá hacer el pago bajo el concepto de “Pago de Pasivos Exigibles - Vigencias Expiradas”.

También procederá la operación prevista en el inciso anterior, cuando el pago no se hubiere realizado pese a haberse constituido oportunamente la reserva presupuestal o la cuenta por pagar en los términos del artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

El mecanismo previsto en el primer inciso de este artículo también procederá cuando se trate del cumplimiento de una obligación originada en la ley, exigible en vigencias anteriores, aun sin que medie certificado de disponibilidad presupuestal ni el registro presupuestal.

Cuando se cumpla alguna de las anteriores condiciones, se podrá atender el gasto de “Pago Pasivos Exigibles - Vigencias Expiradas” a través del rubro presupuestal correspondiente de acuerdo con el detalle del anexo del decreto de liquidación. Al momento de hacerse el registro presupuestal deberá dejarse consignada la expresión “Pago Pasivos Exigibles - Vigencias Expiradas”. Copia del acto administrativo que ordena su pago deberá ser remitido a la Contraloría General de la República.

En todo caso, el jefe del órgano respectivo certificará previamente el cumplimiento de los requisitos señalados en este artículo.

Lo preceptuado en el presente artículo no aplica cuando se configuren como hechos cumplidos.

En cuanto a la definición de qué es una vigencia expirada, la doctrina autorizada en la materia otorga la siguiente definición de vigencias expiradas, la cual fue citada por el Ministerio de Hacienda en concepto en referencia:

La vigencia expirada es el mecanismo mediante el cual se atiende el pago de las obligaciones legalmente contraídas, pero que por diferentes motivos no fue posible atenderlas cumplidamente durante la vigencia respectiva o incluirlas en las reservas presupuestales o las cuentas por pagar y que por no estar sometidas a litigio alguno no se requiere de pronunciamiento judicial para autorizar su pago. Se ésta frente a una dificultad administrativa que no puede implicar el perjuicio de lo terceros en sus relaciones con el Estado. La vigencia expirada no es entonces un mecanismo de legalización de pagos adquiridos ilegalmente^[2]

Por su parte, el Departamento Nacional de Planeación estableció que son:

La Vigencia Expirada es un traslado presupuestal que se hace para responder a los compromisos u obligaciones adquiridos por la entidad en una vigencia anterior, con el lleno de los requisitos legales, para la cual no se hubiere constituido la reserva presupuestal o la cuenta por pagar correspondiente, o cuando a pesar de haberse constituido, su pago no se hubiese realizado. Es así como se contracreditan recursos de libre afectación para acreditarlos a un nuevo rubro presupuestal identificado con la leyenda: “Pasivos exigibles - Vigencias expiradas”. Esa operación presupuestal se adelanta mediante resolución del jefe del órgano respectivo o, en el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, a través de resolución o acuerdo de las juntas o consejos directivos, o por resolución del representante legal cuando ellos no existan (Negritas fuera de texto original)

Al respecto de este tema, y en relación con la naturaleza de esta figura señalando:

Se observa entonces que las normas de carácter presupuestal han previsto los mecanismos que deben observar los órganos de la administración para cancelar los compromisos durante la vigencia fiscal en la cual se contraen o durante la inmediatamente siguiente, prohibiéndose además tramitar o legalizar actos administrativos que afecten el Presupuesto cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos.

Por otra parte, es de observar que la administración no puede enriquecerse sin causa; con respecto de esta figura, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de marzo 26 de 1958 manifestó:

“El enriquecimiento injusto se produce toda vez que un patrimonio reciba un aumento a expensas de otro, sin causa que lo justifique.

El enriquecimiento sin causa debe reunir tres elementos conjuntos:

1. Un enriquecimiento o aumento de un patrimonio;

2. Un empobrecimiento o aumento correlativo, y

3. Que el enriquecimiento se haya realizado sin causa, es decir, sin fundamento jurídico (…)”

Así las cosas, y atendiendo a que la Administración Pública no se puede eximir de las obligaciones que legalmente contrajo, (las cuales deben corresponder a las fuentes de gasto establecidas en el artículo 346 de la Constitución Política); en concepto de esta Dirección, sólo sería posible cancelar aquellos compromisos originados en vigencias fiscales anteriores con cargo al presupuesto vigente, que en su oportunidad se adquirieron con las formalidades plenas y contaron con apropiación presupuestal disponible o sin comprometer que las amparaban. Por último, los gastos que así se apropien deben estar en el mismo detalle del decreto de liquidación o en un grado de detalle que permita identificar el gasto que se está realizando, indicando que se trata de vigencias expiradas, para garantizar que estos se orientan a cancelar las obligaciones que se sustentaron.

Todo lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que les corresponde a los funcionarios de la administración por las actuaciones que causaron el no pago de estas obligaciones en cumplida forma…^[3]”

Posterior a ello, desde la perspectiva presupuestal el Departamento Nacional de Planeación estableció los siguientes requisitos para la procedencia del pago por vigencias expiradas:

- Demostración de la legalidad del compromiso mediante certificado del jefe del órgano y la información adicional que se considere pertinente para sustentar el compromiso.

- Contar con Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) del proyecto contracreditado.

- Justificación que explica las razones por las cuales la reserva caducó o no se constituyó

- Certificado de Registro Presupuestal (CRP) del año en que se generó la obligación por cancelar (negritas fuera de texto original)

Como puede evidenciarse de la información citada, las vigencias expiradas existen con la finalidad de evitar que el Estado se enriquezca injustificadamente, de manera que puedan reconocerse obligaciones adquiridas conforme a derecho pero que no pudieron ser pagadas en la respectiva vigencia.

Ahora bien, es necesario determinar en qué momento se genera la obligación por cancelar para determinar si en el momento en que se generó existía o no soporte presupuestal. Respecto a esto nos permitimos indicar que no todas las obligaciones contractuales se generan con la mera suscripción el contrato, sino que, por el contrario las obligaciones que reposan en el contrato pueden estar sujetas a condiciones suspensivas. Un ejemplo de lo anterior es la obligación de pago que tienen las entidades contratantes, en la medida que el mismo puede estar sujeto a condición suspensiva de la prestación servicio o la entrega de los bienes.

En este sentido debe contarse con soporte presupuestal en el momento que se hizo exigible la obligación de pago para que pueda ser reconocidas a través de la vía de pasivos exigibles-vigencias expiradas.

En este orden de ideas, la normativa es muy clara en señalar que a través de esta figura no pueden ser reconocidos pagos de obligaciones que no contaban con el respectivo soporte presupuestal, es decir que no podrán cancelarse hechos cumplidos.

Finalmente debe advertirse que la omisión en el pago oportuno de las obligaciones contractualmente pactadas pueden generar responsabilidad disciplinaria y fiscal para quién tenía dicha obligación a cargo.

IV. Reconocimientos económicos a través de la Conciliación extrajudicial

Dentro de la normativa colombiana existen Métodos alternativos de solución de conflictos, los cuales corresponden a herramientas para solucionar las controversias de manera directa entre los interesados sin necesidad de acudir a un tercero o a la jurisdicción contenciosa.

Dentro de los métodos de solución de controversias se encuentra la Conciliación. De acuerdo con el Ministerio de Justicia Colombiana, la conciliación se define así:

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas, naturales o jurídicas, de carácter privado o público, nacional o extranjera), gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

De acuerdo con la Ley 640 de 2001 son conciliables todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios, de los cuales la primera autorización que se da al respecto es que serán conciliables asuntos de índole económica.

En cuanto a la conciliación con entidades públicas, la Ley 640 de 2001 estableció unos requisitos correspondientes a la obligatoriedad de realizar la conciliación ante agentes del Ministerio Público y la necesidad de que el acta de conciliación sea aprobada por un juez de acuerdo con el artículo 23 y subsiguientes.

En este orden de ideas es posible someter conciliación asuntos y posibles litigios derivados de la ejecución contractual, y realizar a través de este mecanismo reconocimiento de prestaciones económicas siempre y cuando se evidencia que hay lugar a ellas.

c) CONSULTA

Respecto a su consulta, nos permitimos indicarle que esta Coordinación no tiene competencia para resolver casos particulares y concretos, de manera que no podemos pronunciarnos sobre el caso en particular. No obstante, nos permitimos indicar que la figura de “pasivos exigibles – Vigencias expiradas” es procedente cuando la obligación de pago nació con el debido soporte presupuestal correspondiente pero que por razones diferentes no fue posible realizar el pago en su oportunidad, de manera que los recursos fueron liberados y devueltos al Tesoro Nacional y en consecuencia al momento de realizar el pago no hay recursos vinculados al proyecto.

En cuanto a la conciliación advertimos que la misma es procedente para precaver futuros litigios y evitar la condena en responsabilidad de la Entidad. Dentro de la conciliación es posible reconocer pagos que no se realizaron en oportunidad en la medida que se cuente con soporte probatorio suficiente para evidenciar que al contratista efectivamente le asiste dicho derecho.

Finalmente se advierte que cualquiera de las dos figuras puede implicar responsabilidad disciplinaria y fiscal al servidor público que contaba con la obligación, omitida, de realizar los pagos en oportunidad.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Concepto del 12 de marzo de 2015. Radicado: 2-2015- 008944.

2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Concepto 14615 Fecha 03-06-2010

3. Idem

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