CONCEPTO 32262 DE 2021

(abril 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación con radicado 9-2021-030218 del 12 de abril de 2021, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la procedencia de la liquidación del contrato CO1.PCCNTR.1093231 de 2019 suscrito con el CONSORCIO EVOLUTECH., de manera comedida le informo.

En su comunicación de consulta manifiesta:

La entidad requería contratar una consultoría para identificar las falencias en la prestación del servicio de vigilancia y generar un modelo óptimo de mejora, el cual conllevara a una optimización del recurso y mejoramiento del alcance de este servicio.

El SENA adelanto el proceso No CM -DG-0005 DE 2019, con objeto “CONSULTORÍA PARA EL DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE ESTRATEGIAS PARA LA MODERNIZACIÓN Y OPTIMIZACIÓN DEL SERVICIO DE SEGURIDAD FÍSICA Y ELECTRÓNICA EN TODAS LAS SEDES DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”.

Se adjudicó el contrato No CO1.PCCNTR.1093231 de 2019 con la firma CONSORCIO EVOLUTECH con Nit: 901321105-0.

El contrato tuvo inicio el día 26 del mes de septiembre de 2019.

Se estableció como plazo: “El plazo de ejecución de la consultoría será hasta la adjudicación de los procesos de selección derivados de los entregables del presente proceso, conforme las fases descritas en el numeral 2.2 de los estudios.”

Dentro de las obligaciones del contrato se establecieron las siguientes:

No.

DESCRIPCIÓN

Cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral y aportes parafiscales (Caja de Compensación Familiar, Sena e ICBF), de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002

No acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho, debiendo informar inmediatamente al SENA a través del supervisor acerca de la ocurrencia de tales peticiones o amenazas y a las demás autoridades competentes para que se adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios.

Cumplir con las condiciones técnicas, jurídicas, económicas, financieras y comerciales presentadas en la propuesta.

Mantener durante la ejecución del contrato el equipo mínimo de trabajo exigido por la entidad y disponer del recurso humano adicional que sea necesario para dar el cumplimiento del objeto en los plazos establecidos por la entidad.

Guardar total reserva de la información que por razón del servicio que presta en desarrollo de sus actividades, ya que es propiedad del SENA salvo requerimiento de autoridad competente.

Asesorar técnica, jurídica, financiera, administrativa u operativamente a la Entidad en el marco del objeto de la presente consultoría.

Elaboración de propuesta de rediseño o reestructuración institucional en la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada con medio humano y medios tecnológicos para todas las sedes del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Criterios técnicos que orienten la propuesta de rediseño o reestructuración institucional.

9.Descripción del modelo propuesto

10. Análisis de la prestación del servicio de vigilancia con medio humano conforme el modelo propuesto, en las diferentes modalidades establecidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

11. Análisis del estimativo de los requerimientos en el modelo de operación propuesto para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada con medio humano y medios tecnológicos para todas las sedes del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

12. Análisis de especificaciones técnicas propuestas para la prestación del servicio.

13. Análisis de especificaciones técnicas propuestas para la prestación del servicio de medios tecnológicos, el consultor se obliga con el SENA a proponer como mínimo tres posibles fabricantes de las soluciones tecnológicas recomendadas.

14. Dentro de la propuesta de diseño y estructuración el contratista deberá considerar que los aspectos técnicos de las fichas deberán ser acordes con la estructura física actual de la entidad, las normas aplicables, así como las disposiciones internas del SENA, y tener aval de la Oficina de Sistemas o las dependencias que deban intervenir para tal efecto, en el ámbito de sus competencias funcionales

15. Organigrama de la estructura propuesta.

16. Diferencias de la estructura propuesta con la actual. Proyección de la propuesta mediante análisis DOFA.

17. Análisis de riesgos de cada una de las sedes de la entidad, teniendo en cuenta la ISO: 31000 Ver. 2018 como modelo del Sistema de Gestión de Riesgos

18. Un plan estratégico a corto, mediano y largo plazo que permita la formulación de planes tácticos y operativos, con miras al cumplimiento del objeto de la consultoría.

19. Una formulación conceptual del conjunto de acciones a emprender para realizar mejoras específicas en cada sede de la entidad destinadas a la articulación efectiva de las intervenciones locativas, la reestructuración del esquema de vigilancia física y la implementación de herramientas tecnológicas que generen valores agregados al SENA en la prestación del servicio de vigilancia electrónica.

20. Análisis de costo- beneficio y riesgos de la implantación del modelo a corto, mediano y largo plazo, lo que comprende el análisis financiero, de riesgo y la modalidad sugerida para la adquisición de los bienes requeridos y/ o servicios necesarios en la modernización y optimización del servicio de seguridad física y electrónica. (Análisis sobre mejores alternativas de adquisición compra, leasing, alquiler u otros).

21. Plan de implementación y de transición del modelo actual al rediseño institucional para la prestación del servicio, que deberá contener: cronograma de actividades, variables, riesgos, propuestas para una transición sin afectación del servicio

22. Proyección y estructuración del modelo para la puesta en marcha y ejecución del rediseño institucional para la prestación del servicio (deberá incluir análisis sobre la transición el nuevo modelo, desde el punto de visto operativo-administrativo).

23. Viabilidad y factibilidad técnica, financiera, administrativa, legal y operativa, a corto, mediano y largo plazo, sobre la sostenibilidad del esquema resultado de la consultoría.

24. Estándar o modelo mínimo de requerimientos para la prestación del servicio de futuras sedes (por características de las mismas: complejo, fincas, edificios, etc.)

25. Recomendaciones dirigidas a modernizar y optimizar los procesos y procedimientos de Seguridad Física y Electrónica.

26. El estudio técnico debe tener un plano o diagrama de ubicación topológica e identificación de equipos propuestos, así como recomendaciones y control de ingreso y salida de actores de la Entidad.

27. Acompañar técnicamente a la Entidad, en los procesos de selección licitatorios del nuevo modelo propuesto para la modernización y optimización del servicio de seguridad física y electrónica en todas las sedes del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, conforme los entregables descritos en el numeral 2.2., de estos estudios.

El contratista CONSORCIO EVOLUTECH entrego los productos de sus obligaciones el 30 de diciembre de 2019, quedando pendiente el cumplimento de la obligación No 27.

Dentro de los entregables del contrato de consultoría, se definieron 3 alternativas para la contratación del nuevo modelo de vigilancia, entre las cuales se definió que la más óptima para la entidad era:

Contratar el servicio de vigilancia con las empresas de vigilancia y realizar una adición al contrato suscrito con Colombiana de Telecomunicaciones (telefónica) para que en este se cargara la adquisición de equipos y conectividad de los mismos como apoyo a la vigilancia humana.

En concepto emitido por la interventoría del contrato de (telefónica), esta no dio viabilidad para el alcance del requerimiento por parte de la DAF para cumplir la alternativa antes mencionada.

La entidad durante el 1 semestre del año 2020, adelanto el proceso de licitación pública No. LP-DG-0003-2020, cuyo objeto fue “Contratar el servicio de vigilancia a nivel nacional en las instalaciones del SENA” el cual se adjudicó e inicio su ejecución el día 1 de agosto de 2020, en el cual el contratista CONSORCIO EVOLUTECH realizo el acompañamiento necesario.

Hoy la entidad se encuentra adelantando el proceso de adquisición, instalación, integración y puesta en funcionamiento de medios tecnológicos para el respaldo de la vigilancia humana en todas las sedes del SENA. Esto ante la imposibilidad dad por la interventoría del contrato de telefónica.

El día 10 de marzo de 2021, se recibe traslado del derecho de petición No 7-2021-070470 con NIS: 2021-01-094431, en el cual el CONSORCIO EVOLUTECH solicita:

“(…)

Se sirva realizar el documento de liquidación del contrato CO1.PCCNTR.1093231 de 2019 celebrado entre el SENA y el Consorcio Evolutech el día 12 de septiembre de 2019, cuyo objeto se determinó así: CONSULTORÍA PARA EL DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE ESTRATEGIAS PARA LA MODERNIZACIÓN Y OPTIMIZACIÓN DEL SERVICIO DE SEGURIDAD FÍSICA Y ELECTRÓNICA EN TODAS LAS SEDES DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, declarándose el cumplimiento del mismo por parte del Consorcio, respecto del objeto contratado
Se sirva informar con precisión la fecha exacta de suscripción de la liquidación del contrato CO1.PCCNTR.1093231 de 2019, de no ser posible dicho trámite se sirva indicar en forma detallada y completa las razones de hecho y de derecho por las cuales, hasta la fecha, no ha sido viable la liquidación.

Se resuelva la petición en los términos del artículo 14 la Ley 1755 de 2015”

(…)”

De conformidad con lo establecido en los estudios previos en las obligaciones del contratista se estableció:

“Acompañar técnicamente a la Entidad, en los procesos de selección licitatorios del nuevo modelo propuesto para la modernización y optimización del servicio de seguridad física y electrónica en todas las sedes del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, conforme los entregables descritos en el numeral 2.2., de estos estudios. “Acompañar técnicamente a la Entidad, en los procesos de selección licitatorios del nuevo modelo propuesto para la modernización y optimización del servicio de seguridad física y electrónica en todas las sedes del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, conforme los entregables descritos en el numeral 2.2., de estos estudios.”

Establecida la obligación se requiere a la Coordinación Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, Dirección Jurídica de la Dirección General, se conceptúe en el sentido de establecer si es procedente adelantar la liquidación del contrato CO1.PCCNTR.1093231, suscrito con el CONSORCIO EVOLUTECH, en el entendido que dicho contratista entrego los productos fruto de la obligación contractual y realizo el acompañamiento del proceso desarrollado en el año 2020.
Sin embargo, es de aclarar que el actual proceso adelantado por la entidad encaminado a la adquisición de los medios tecnológicos, esta en proceso de aprobación y consecución de recursos lo cual genera una fecha incierta de inicio de etapa precontractual.

En este sentido, y de acuerdo con lo anteriormente expuesto la entidad no podría mantener de forma indeterminada al contratista CONSORCIO EVOLUTECH supeditado al inicio y terminación del proceso que requiere adelantar. Puesto que la normativa habla de 30 meses para adelantar los procesos de liquidación. Dado que el argumento del contratista se fundamenta en que su objeto termino con la adjudicación del contrato celebrado el 1 de agosto de 2020 (contratos de vigilancia humana).

Lo anteriormente expuesto genera duda a la DAF, para adelantar el proceso de liquidación puesto que, si se realiza este, se estaría eximiendo de responsabilidad al contratista CONSORCIO EVOLUTECH de acompañar a la entidad en el proceso derivado del objeto de la consultoría contratada, proceso que tiene fecha incierta de inicio.

Con lo cual reitero la solicitud de conceptuar la viabilidad de iniciar o no el trámite de liquidación del contrato de consultoría CO1.PCCNTR.1093231.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

La liquidación es el procedimiento a través del cual una vez concluido el contrato, las partes cruzan cuentas respecto a sus obligaciones recíprocas. El objetivo de la liquidación es determinar si las partes pueden declararse a paz y salvo de mutuo acuerdo o si existen obligaciones por cumplir y la forma en que deben ser cumplidas. Por esta razón, la liquidación sólo procede con posterioridad a la terminación de la ejecución del contrato.

La terminación de los contratos estatales surte efectos desde el momento en el cual acaece, puesto que, entre otros aspectos, el vínculo contractual se encamina a la etapa de liquidación de la relación negocial. Una vez terminado el plazo de ejecución del contrato por vencimiento de los términos pactados o por mutuo acuerdo, se mantiene el vínculo contractual, pero bajo el marco de la liquidación.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, establece en su artículo 60 la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, según su objeto, naturaleza y cuantía. Las partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder así declararse a paz y salvo.

Así mismo, el artículo 61 expresa que en la liquidación unilateral si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.

Así las cosas, la liquidación unilateral tiene un carácter subsidiario y únicamente procede cuando el contratista no concurre a la liquidación bilateral o cuando las partes no llegan a ningún acuerdo sobre la liquidación.

La Ley 1150 de 2007 en su artículo 11 dispuso el plazo para la liquidación de los contratos, en la cual expresa que “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.

Así mismo, en aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación del contrato previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidarlo en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas y la administración tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

Al respecto podemos ver varios pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, entre los cuales, traemos a colación la Sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente 10.264

“(…)

Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante. Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.

(…)

Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que “terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo” [1], la Sala hace las siguientes precisiones: Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista.

(…)

En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.

(…)

La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo. Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez”.

Ahora bien, de acuerdo con algunos pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación constituye falta disciplinaria, por infracción a un deber, la realización de la liquidación por fuera de los plazos pactados o legalmente establecidos, toda vez que si bien el acto de liquidación realizado, una vez vencido el plazo de liquidación por mutuo acuerdo y el plazo de liquidación unilateral, no reviste ilegalidad, pero si no se encuentra una justa causa en la dilación de la etapa contractual, ni se encuentra justa causa de la omisión del deber de liquidar, el funcionario público incurrirá en falta disciplinaria por omisión en el deber e incumplimiento de los principios que rigen el proceso contractual, con especial relevancia el principio de celeridad.

Así mismo, además de la responsabilidad meramente contractual que pueda caber al contratista por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato, la Ley 80 de 1993 establece que los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual, en los términos de la ley8 (art. 52), para cuyo efecto en materia penal los contratistas están sujetos a la responsabilidad que en esta materia se señala para los servidores públicos, al igual que los interventores, consultores y asesores (art. 56).
En consecuencia, una vez nace la obligación de liquidar el contrato, es deber del funcionario realizarlo en un plazo razonable, evitando así se vea afectado el bien general y la función pública, salvo causas ajenas a la voluntad del servidor y de la administración que impiden liquidar oportunamente como cuando la liquidación depende de actividades a cargo de terceros, v.gr., aprobación de empresas de servicios públicos o autoridades administrativas.

Al respecto el Artículo 26 de la Ley 80 de 1993 establece: “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.”

Finalmente, si el ordenador del gasto considera que no se han ejecutado a cabalidad las obligaciones contractuales pactadas, es la liquidación el procedimiento idóneo y la oportunidad mediante el cual la entidad puede dejar salvedades sobre las mismas para posteriormente iniciar los trámites procesales pertinentes.

CONCLUSION

La liquidación es el procedimiento a través del cual una vez concluido el plazo de ejecución del contrato, las partes cruzan cuentas respecto a sus obligaciones recíprocas. El objetivo de la liquidación es determinar si las partes pueden declararse a paz y salvo de mutuo acuerdo o si existen obligaciones por cumplir y la forma en que deben ser cumplidas. Por esta razón, la liquidación sólo procede con posterioridad a la terminación del plazo de ejecución del contrato.

La terminación de los contratos estatales surte efectos desde el momento en el cual acaece, puesto que, entre otros aspectos, el vínculo contractual se encamina a la etapa de liquidación de la relación negocial. Una vez terminado el plazo de ejecución del convenio por vencimiento de los términos pactados o por mutuo acuerdo, se mantiene el vínculo contractual, pero bajo el marco de la liquidación.
En consecuencia, una vez nace la obligación de liquidar el contrato, es deber del funcionario realizarlo en un plazo razonable, evitando así se vea afectado el bien general y la función pública, salvo causas ajenas a la voluntad del servidor y de la administración que impiden liquidar oportunamente como cuando la liquidación depende de actividades a cargo de terceros, v.gr., aprobación de empresas de servicios públicos o autoridades administrativas.

Finalmente, si el ordenador del gasto considera que no se han ejecutado a cabalidad las obligaciones contractuales pactadas, es la liquidación el procedimiento idóneo y la oportunidad mediante el cual la entidad puede dejar salvedades sobre las mismas para posteriormente iniciar los trámites procesales pertinentes.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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