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CONCEPTO 32377 DE 2019
(mayo 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Asunto: Respuesta petición concepto jurídico aportes parafiscales –Rad. 01-1-2019-009975
Respetada doctora XXXXX:
En respuesta a su comunicación radicada con el número 01-1-2019-009975 del 10 de mayo de 2019, mediante la cual solicita un pronunciamiento del SENA sobre el pago de aportes parafiscales por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de manera comedida le informo:
En su comunicación pone de presente lo siguiente:
- Que por parte de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP se recibió comunicación donde se informa que la Superintendencia de Servicios Públicos fue excluida de la base de datos de aportes parafiscales, de conformidad con la Ley 21 de 1982, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y la Resolución 3559 de 2018 expedida por el Ministerio de Salud.
- Que conociendo que el aporte transferido al SENA se subdivide en igualdad de porcentaje del 0.5% para la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y del 0.5% para el Ministerio de Educación Nacional, por lo que dice haber solicitado un pronunciamiento del Ministerio de Educación por cuanto no es claro la nueva distribución para el SENA.
- Teniendo en cuenta lo anterior, formula una serie de interrogantes, los cuales serán respondidos al final.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para la respuesta se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:
Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones” (artículos 7, 8, 9, 11, 12, 16),
Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” (artículos 38 y 68).
Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” (artículo 76).
Decreto Ley 1050 de 1968 “Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional”.
Ley 153 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887” (artículo 80).
ANALISIS JURÍDICO
La Ley 489 de 1998 en su artículo 38 estableció la integración de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, así:
“ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República;
c) Los Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica[1];
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
A su turno, el artículo 68 ibídem señaló:
“ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley (…)”.
Como puede apreciarse, en esta clasificación y definición de las entidades que hacen parte del nivel central y descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, conforme con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, aparecen una serie de organismos del sector central –sin personalidad jurídica- entre las cuales se encuentran las superintendencias sin personería jurídica, y las superintendencias con personería jurídica que hacen parte del nivel descentralizado por servicios.
Es dable recordar que antes de la expedición de la Ley 489 de 1998, la organización y funcionamiento de los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público estaba regulado por los Decretos Ley 1050 y 3130 de 1968. En este sentido, las Superintendencias hacían parte del nivel central y no tenían personería jurídica, pues gozaban de la personería jurídica de la Nación[2]. Solo a partir de la Ley 489 de 1998 a algunas Superintendencias se les otorgó personería jurídica.
Para efectos de la consulta formulada, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es un organismo de carácter técnico con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial conforme con el artículo 76 de la Ley 142 de 1994, es decir, hace parte del nivel descentralizado de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional en virtud de lo contemplado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
La obligación de efectuar los aportes al subsidio familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA está regulada en la Ley 21 de 1982[3], la cual en su artículo 7o establece quienes deben efectuarlos:
“ARTÍCULO 7. Están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA):
1o. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.
2o. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios.
3o. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal.”
4o. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.”
De otra parte, el artículo 8o de la Ley 21 de 1982 dispuso que “La nación, los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios deberán, además del subsidio familiar y de los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), efectuar aportes para la escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales, y Municipales”.
En armonía con lo anterior, el artículo 9o ibídem estableció que los empleadores señalados en los artículos 7o y 8o ut supra, pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas, que se distribuirán en la forma dispuesta en los artículos 11 y 12 de la precitada Ley 21 de 1982.
Así, el artículo 11 señala que los aportes hechos por la nación, los departamentos, (las intendencias, las comisarías), el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, tendrán la siguiente destinación:
1. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago del subsidio familiar.
2. El medio por ciento (1/2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), destinado a programas específicos de formación profesional acelerada, durante la prestación del servicio militar obligatorio.
3. El medio por ciento (1/2%) para las Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).
4. El uno por ciento (1%) para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, (Intendenciales, Comisariales), Distritales o Municipales.
Por su parte, el artículo 12 prevé que los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, (intendencial, comisarial), distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación:
1. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago de subsidio familiar.
2. El dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).
CONCLUSIÓN
Vistas así las cosas, la Ley 21 de 1982 dispuso con meridiana claridad que el pago de los aportes parafiscales de las entidades mencionadas en su artículo 7 se destina al SENA y al Subsidio Familiar
Además del subsidio familiar y de los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el artículo 8o ejusdem consagró una obligación adicional para la Nación, los departamentos[4], el Distrito Capital de Bogotá[5] y los municipios, al tener que pagar un aporte a la Escuela Superior de Administración Pública ESAP y para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos nacionales, departamentales, distritales y municipales, es decir, se trata de obligaciones distintas al subsidio familiar y a los aportes al SENA.
De lo anterior se deduce que en lo que se refiere a los aportes a la ESAP y a las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, el artículo 8o de la Ley 21 de 1982 establece la obligación para la Nación, los departamentos, el Distrito Capital de Bogotá y los municipios, sin que mencione expresamente a entidades descentralizadas por servicios, como acontece en el caso de las Superintendencias con personería jurídica.
En armonía con lo anterior, el artículo 9o de la Ley 21 de 1982 estableció que los empleadores señalados en los artículos 7o y 8o pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas, distribuida en la forma prevista en los artículos 11 y 12 de la citada disposición.
La Ley 21 de 1982 en forma clara y expresa señaló en su artículo 11 la distribución y destinación del seis por ciento (6%) del monto de los aportes de la nación, los departamentos, el Distrito Capital de Bogotá y los municipios.
1. Para el subsidio familiar, el cuatro por ciento (4%).
2. Para el SENA, el 0.5% destinado a programas específicos de formación profesional acelerada, durante la prestación del servicio militar obligatorio.
3. Para la ESAP, el 0.5 %.
4. Para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos nacionales, departamentales, distritales o municipales, el 1% restante.
Significa lo anterior que cada sujeto activo, cada porcentaje y destinación son distintos y están bien diferenciados, cuyo pago corresponde efectuarlo a los sujetos pasivos (nación, departamentos, Distrito Capital de Bogotá y municipios), con destino a cada uno de los sujetos activos (Caja de Compensación Familiar, SENA, ESAP y Escuelas Industriales e Institutos Técnicos) en forma independiente.
Del contenido del artículo 11 ya referido, no pueden confundirse, por ejemplo, los aportes y el porcentaje del 0.5% para el SENA “destinado a programas específicos de formación profesional acelerada, durante la prestación del servicio militar obligatorio”, con los aportes que el mismo artículo 11 dispuso se hicieran a la ESAP (0.5%) o a las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos (1%).
Finalmente, el artículo 12 consagra que los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, distrital y municipal deberán pagar del valor de la nómina, el 4% para el subsidio familiar y el 2% como aportes para el SENA, sin que se refiera a ningún porcentaje para la ESAP o para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos.
RESPUESTA INTERROGANTES
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se procede a responder los interrogantes planteados:
“1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá continuar efectuando aporte parafiscal del 0.5% destinado al Ministerio de Educación Nacional (MEN)”.
RESPUESTA: La respuesta a este interrogante debe ser resuelta por el Ministerio de Educación Nacional, a la luz de los previsto en los artículos 8, 9o y 11 de la Ley 21 de 1982.
“2. Existe pronunciamiento jurídico oficial emitido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en el cual se de una directriz de cómo se manejará en adelante el porcentaje parafiscal que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe realizar a nombre del SENA”.
RESPUESTA: No existe un pronunciamiento del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en relación de cómo se manejará en adelante el porcentaje parafiscal que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe realizar a nombre del SENA.
El pago de los aportes al SENA corresponde hacerlos a los empleadores a que se refiere el artículo 7o de la Ley 21 de 1982 (Ver Resolución 3559 de 2018 expedida por el Ministerio de Salud). Por tanto, si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra dentro de los sujetos obligados contemplados en el artículo 7o, deberá cumplir con el pago de los aportes al SENA en el porcentaje y en los términos previstos en la ley.
“3. Es procedente adelantar por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos un recobro de los aportes transferidos a la ESAP, teniendo en cuenta que ellos excluyeron de su base de datos la información del NIT de la Superintendencia y ya no nos encontramos obligado a aportar a esa entidad”
RESPUESTA: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de su autonomía administrativa y dentro de la órbita de sus competencias, le corresponde determinar la procedencia de adelantar el recobro de los aportes transferidos a la ESAP, a los cuales no está obligada, según se desprende de su comunicación. Es importante que se verifique si dentro de los aportes que se hicieron a la ESAP, se incluyeron aportes que estaban destinados al SENA o al subsidio familiar.
En lo anteriores términos se da respuesta oportuna, concreta y congruente a la petición formulada.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Ley 142 de 1994: “ARTÍCULO 76. CREACIÓN Y NATURALEZA. Créase la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial”.
2. Ley 153 de 1887: “ARTÍCULO 80. La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas”.
3. Las obligaciones impuestas por la Ley 21 de 1982 al pago del subsidio familiar, de los aporte al SENA, a la ESAP y a las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos nacionales y territoriales, se hizo acorde con la estructura de la organización del Estado colombiano antes de la Constitución Política de 1991.
4. Las intendencias y comisarías desaparecieron de la organización territorial colombiana con la expedición de la Constitución de 1991, la cual en su artículo 286 estableció que “son entidades territoriales los departamentos, los distritos y los territorios indígenas.”. Por consiguiente, cuando se hace referencia a “intendencias” y “comisarías”, éstas corresponden a departamentos.
5. Por mandato del artículo 322 de la Constitución Política de 1991, Bogotá se transformó en Distrito Capital.
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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