CONCEPTO 33160 DE 2017

(julio 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogota D.C.

En atención a la solicitud de concepto SIN RADICACIÓN, mediante la cual pide se conceptúe sobre el siguiente asunto: “En la carpeta del expediente contractual no se evidenció Acta donde conste que el Comité de Contratación del Centro de Formación verificó la coherencia de los estudios y documentos previos. // La consulta con relación al tema arriba descrito muy comedidamente solicito indicarme lo siguiente: 1.Es responsabilidad del comité de contratación realizar dicha verificación de la coherencia de los estudios y documentos previos o es responsabilidad del área de contratación realizar dicha verificación.” nos manifestamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Para dar respuesta a la solicitud presentada anteriormente, se resolverán los siguientes puntos:

1. ¿Qué son los estudios y documentos previos?

La contratación estatal cuenta con una regulación vasta mediante diferentes normas del ordenamiento jurídico colombiano pero aquella que es de suma pertinencia, en este caso, es el Decreto 1082 de 2015.

De acuerdo con el Decreto 1082 de 2015, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 dispone en qué consisten los estudios y documentos previos como el contenido de éstos:

“Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: // 1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. // 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto. // 3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos. // 4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración. // 5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.// 6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.// 7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación.// 8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial.// El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía.” (Subraya fuera del texto)

Entonces, a partir de la norma expuesta anteriormente y lo resaltado de ésta, los estudios y documentos previos consistirán en el ejercicio que realiza la entidad estatal para exponer los fundamentos y las razones por las cuales se va a contratar, justificando debidamente la contratación. Esto quiere decir que los estudios previos obedecerán al principio de planeación que deben hacer las entidades estatales dado que no se puede contratar injustificadamente como también son una manifestación de transparencia porque deben ser publicados junto con los pliegos de condiciones.

Así que, los estudios y documentos previos son, como lo menciona el Decreto 1082 de 2015, la exposición y explicación del porqué la entidad deberá contratar, obedeciendo a los diferentes principios fijados en la ley para la contratación estatal, en donde los estudios comprenderán la necesidad, la modalidad de contratación, los estudios del mercado, el análisis del riesgo y garantías y los documentos será todo aquello que será requerido a quien vaya a ser escogido como contratista y se justifique la escogencia de dicho oferente.

2. Pronunciamientos jurisprudenciales

El Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre este tópico. En uno de sus pronunciamientos, el Consejo de Estado refiere lo siguiente;

“[e]n materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual. El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros.”^[1]

Igualmente en sentencia de 2015, expone:

“Es oportuno destacar que las entidades oficiales que celebren contratos públicos están obligadas a respetar y a cumplir, entre otros principios y deberes, el de planeación, en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos que permitan y a la vez aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y acordado y según las condiciones óptimas requeridas.”^[2]

Esto verifica lo expuesto en el anterior punto porque se reitera en la expresión de los principios de planeación, transparencia, selección objetiva, entre otros que se encuentran inmersos en la elaboración de los estudios previos para la contratación que desee adelantar una entidad estatal. Así que los estudios y documentos previos resultan indispensables para la contratación estatal.

3. Colombia Compra Eficiente

Colombia Compra Eficiente es una organización que lidera y coordina el Sistema de Compra Pública de Colombia. Refiriéndose al Comité de Contratación, Colombia Compra Eficiente^[3] se ha referido de éste como una facultad para su creación por parte de cualquier entidad estatal y no hay norma legal la cual designe funciones de este Comité. Aunque es de resaltar la consideración de Colombia Compra Eficiente en cuanto a la imposibilidad de supresión de este grupo sin haberse eliminado o modificado previamente. A pesar de no existir unas funciones fijadas por la norma, en su creación ellas deberán ser establecidas, de modo tal que se estará conociendo la finalidad que tienen los Comités de Contratación en cada entidad.

Como también refiere, esta misma organización, sobre los estudios y documentos previos son aquellos que se preparan anterior al pliego de condiciones^[4], esto permite entender que los estudios previos, insistiendo en lo dicho anteriormente, son expresión del principio de planeación que rige a todas las entidades estatales y responden al proceso interno que hacen las entidades para estudiar la necesidad y justificación de la contratación, antes de darla a conocer de manera pública.

4. Normatividad SENA

La Resolución 69 de 2014 “Por la cual se dictan medidas de orden administrativo y se confieren delegaciones para la ordenación del gasto en materia de contratación estatal y para diferentes actuaciones administrativas en los Directores Regionales y en los Subdirectores de Centro de Formación Profesional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”, se crea y conforma el Comité de Contratación, así como son designadas las funciones de éste.

Frente a la consulta expuesta inicialmente; “[…] Es responsabilidad del comité de contratación realizar dicha verificación de la coherencia de los estudios y documentos previos o es responsabilidad del área de contratación realizar dicha verificación.”, es preciso remitirse al artículo 3o de la Resolución 69 de 2014, el cual dispone lo siguiente:

“FUNCIONES DEL COMITÉ DE CONTRATACIÓN A NIVEL REGIONAL Y CENTROS DE FORMACIÓN PROFESIONAL. Son funciones del Comité:

1. Verificar la coherencia e integridad de los estudios previos para los procesos realizados bajo la modalidad de licitación Pública y para la compra o suministro de materiales de formación.

2. Solicitar informes o requerir información sobre los procesos de contratación, respecto de su planeación, trámite, y suscripción.

3. Realizar las recomendaciones y modificaciones a que haya lugar de los estudios previos que presenten las áreas técnicas interesadas en realizar la contratación a su consideración, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de Contratación y las directrices que sobre la materia se impartan desde la Dirección General.

4. Verificar que la modalidad de contratación por la que se pretende realizar la contratación sea acorde con la necesidad del centro, procurando la observancia y aplicación de los principios de la contratación estatal.

5. Cuando se trate de compra o suministro de materiales de formación este comité deberá justificar la modalidad de selección que se empleará, para lo cual se levantará un acta por parte del comité en la cual se justifique la contratación y la modalidad a través de la cual se llevará a cabo el proceso de selección.

PARÁGRAFO. Para los procesos de contratación que así lo requieran se conformará un Comité evaluador integrado por funcionarios de la Regional o Centro.” (Subraya fuera del texto)

Así, como está expresamente contemplado en la Resolución citada, la función delegada al Comité de Contratación es clara, éste deberá verificar la coherencia e integridad de los estudios previos y documentos previos en los casos contenidos en el numeral 1 del artículo 3o de la Resolución 69 de 2014.

Adicional a ello, este Comité no ha sido modificado en su conformación ni en sus funciones, como tampoco ha sido eliminado. Así que todas las funciones contempladas en la Resolución citada deberán ser cumplidas a su cabalidad porque, de lo contrario, habrá un incumplimiento de los servidores públicos y, consecuentemente, puede existir la aplicación de una sanción por la falta cometida.

Respecto a la falta, deberá ser revisado lo dispuesto en el Código Único Disciplinario; Ley 734 de 2002. Como primera medida, se revisarán las prohibiciones de los servidores públicos, que se encuentran en el artículo 35 de la Ley referida, donde una de ellas es “7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado.” Considerando la prohibición anterior, al no verificarse el acta del Comité de Contratación, quienes integran dicho Comité, incurrieron en una omisión de su cargo.

Dado que se incurrió en una prohibición, por consiguiente, esta conducta puede implicar una falta grave o leve. Para la determinación del tipo de falta, deberá estudiarse la conducta del servidor público de acuerdo con el artículo 43 del Código Único Disciplinario; que estipula:

“Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: // 1. El grado de culpabilidad// 2. La naturaleza esencial del servicio.// 3. El grado de perturbación del servicio.// 4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.// 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.// 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.// 7. Los motivos determinantes del comportamiento.// 8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.// 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.”

Una vez estudiados estos criterios, puede procederse con la respectiva imposición de la sanción, que será alguna de las fijadas en el artículo 44 del mismo Código.

Los estudios y documentos previos son necesarios y reflejan el principio de planeación de toda entidad estatal al momento de iniciar un proceso de contratación. Al ser la contratación estatal una actividad latente en una entidad estatal, el proceso es de suma importancia y, siendo esto reconocido por el SENA, mediante la Resolución 69 de 2014, ya que se le delegan funciones específicas a los comités, en este caso al de Contratación, para la ayuda en el proceso; es decir, el Comité, tiene como función la verificación de la coherencia e integridad de los estudios previos, se hace indispensable que cumplan con las funciones descritas en la Resolución 69 de 2014, resaltando igualmente que es facultativo de la entidad crear dicho comité. En caso tal de haber un incumplimiento a dichas funciones, se abre a la posibilidad de una responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos en los términos de la Ley 734 de 2002.

En conclusión, es responsabilidad del Comité de Contratación verificar la coherencia de los estudios y documentos previos en los términos fijados en el numeral 1 del artículo 3o de la Resolución 69 de 2014. Además de estar dispuesto expresamente en la normatividad que crea, conforma y da las funciones correspondientes a este comité en el SENA, esto obedece al cumplimiento de los principios que rigen la contratación estatal.

Es preciso aclarar que en lo sucesivo debe darse aplicabilidad a lo indicado en al Circular No. 0028 del 30 de abril de 2013, referente a los procedimientos así:

[…] la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales y Subdirector de Centro y Coordinadores de Grupo.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial Saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia del 20 de octubre de 2014. Radicado No. 11001-03-25-000-2012-00762-00(2520-12). Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

2. COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia del 29 de abril de 2015. Radicado No. RINCON Rad. Número: 25000-23-26-000-1995-01431-01(21081). Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE

3. Colombia Compra Eficiente. [En línea] [Citado el 6 de abril de 2017] Disponible en: https://sintesis.colombiacompra.gov.co/content/consulta-2015-04-23-145319

4. Colombia Compra Eficiente. [En línea] [Citado el 18 de abril de 2017] Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/content/cuales-son-las-actividades-necesarias-para-la-planeacion-de-procesos-de-contratacion

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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