CONCEPTO 33568 DE 2020

(mayo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

En respuesta a su comunicación electrónica del día 12 de mayo de 2020, con radicado 8-2020-030540, mediante la cual solicita concepto con el fin de precisar el trámite a seguir por parte de la entidad frente a la evaluación de un instructor que presenta incapacidad, incluso mayor de 180 días; de manera comedida le informo:

En su comunicación puntualiza lo siguiente:

- Algunos instructores solicitan evaluación del desempeño de varias vigencias, o una vez se solicita la evaluación se evidencia que faltan varios años por evaluar, por lo que se procede a puntuar su experiencia por los años correspondientes.

- No obstante, lo anterior, en algunos de esos casos se encuentra que el instructor durante las vigencias a puntuar se encontraba en incapacidad incluso en periodos superiores a 180 días.
 
Conforme a lo anterior solicitamos conceptuar:

¿Es válido contabilizar y puntuar un año de experiencia, para efecto de la valoración SSEMI, si durante el periodo a evaluar el instructor ha tenido incapacidades superiores a 180 días?

Indica como consideraciones jurídicas lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, a su vez modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. Cita normas del Decreto 648 de 2017 sobre vacancia temporal (art. 2.2.5.2.2), clases de licencias (2.2.5.5.3), licencia por enfermedad, maternidad o paternidad (art. 2.2.5.5.10), así como también disposiciones del Decreto 1424 de 1998 (arts. 10, 11 y 33) y Código Civil (art. 67). Se apoya en un pronunciamiento realizado por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa mediante radicado 8-2020-024175, para concluir lo siguiente:

"No obstante, lo anterior, encontrándonos frente a una situación en la que el empleado público se encuentra en incapacidad por un periodo largo de tiempo, superior a 180 días, que claramente no es un hecho atribuible a su voluntad, es necesario determinar, si hay lugar o no a la evaluación anual de ssemi, en la vigencia que se presentó tal situación, razón por la cual solicitamos su concepto".

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En relación con el caso consultado se tendrán como precedentes normativos el Decreto 1424 de 1998, modificado parcialmente por el Decreto 3009 de 2005, que regula el Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA – SSEMI, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 100 de 1993, el Decreto 2400 de 1968 y el Decreto 1083 de 2015, entre otras.

ANÁLISIS JURÍDICO

Para efectos de precisar el asunto, se analizará lo relativo al Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para los Instructores del SENA, la asignación de puntos por experiencia y las licencias por enfermedad.

I. Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para los Instructores SENA

El Decreto 1424 de 1998, modificado por el Decreto 3009 de 2005, estableció un sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Sena – SSEMI-, en cuya aplicación se requiere: (i) la calificación anual de servicios efectuada al empleado público, atendiendo los méritos alcanzados en los factores de experiencia, evaluación del desempeño, producción técnico pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica; (ii) la evaluación ordinaria anual que comprende el período transcurrido entre el primero de enero y el treinta y uno de diciembre de cada año; (iii) el desempeño de las funciones propias de su empleo por parte del Instructor, esto es, impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.

De otro lado, el Decreto 1424 de 1998 en el artículo 33 señala que "la evaluación ordinaria anual comprenderá el período transcurrido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de cada año", y se tendrán en cuenta los documentos que respalden hechos transcurridos desde la fecha de corte de la última evaluación del funcionario, hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a aquel en que se solicita la evaluación de méritos, y, agrega, que los efectos fiscales del reconocimiento del nuevo grado serán a partir del primero de enero del correspondiente año. Contra la resolución de evaluación procederán los recursos de reposición ante la autoridad que expida el acto administrativo y el de apelación ante el Director General. (Resaltado fuera de texto).

De los artículos transcritos y lo resaltado en ellos, se observa que para efectos de la evaluación SSEMI solamente se puede asignar puntuación respecto de la última evaluación del desempeño anual que se encuentre en firme, realizada al instructor entre el 1o de enero y el 31 de diciembre del año evaluado.

El Sena expidió la Resolución 093 de 2009, por medio de la cual se establece el calendario del Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y se fijan otros aspectos del proceso, la cual señaló:

"ARTICULO PRIMERO La evaluación ordinaria anual SSEMI comprenderá el período transcurrido entre el primero (1) de enero y el 31 de diciembre de cada año y se tendrán en cuenta los documentos que respalden hechos transcurridos desde la fecha de corte de la última evaluación del funcionario, hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a aquel en que se solicita la evaluación. Los efectos fiscales del reconocimiento del nuevo grado serán a partir del primero (1) del año en que se adelanta la evaluación".

Así mismo y con soporte en la normatividad precitada, el SENA expide la Circular 051 de 2012, que regula el proceso de evaluación SSEMI, la cual busca el cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1424 de 1998 y en la Resolución 093 de 2009, que fija fechas y trámites a nivel regional para tal efecto.

II. Asignación de puntos por experiencia para el SSEMI

El Decreto 1424 de 1998 en su artículo 6o contempla los siguientes factores de evaluación por méritos para los instructores: experiencia, evaluación de desempeño, producción técnico pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica.

Teniendo en cuenta que la consulta gira en torno a la experiencia, se procede a su análisis.

El artículo 7 del Decreto 1424 de 1998 señala que se entiende por experiencia "los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, ocupación, arte u oficio" e indica que la experiencia podría ser "profesional, técnica, pedagógica y relacionada", y luego precisa cada uno de estas experiencias.

Por su parte el artículo 10 ibídem establece la asignación de puntos para el SSEMI por experiencia, indicando:

"Artículo 10. Asignación de puntos por experiencia. Los puntos por experiencia se asignarán así:

Por cada año de experiencia externa a la entidad, se asignará un (1) punto.

Por cada año de experiencia en la entidad se asignarán dos (2) puntos". (Negrillas fuera del texto original)

Por su parte el artículo 11 ibídem establece los límites a la asignación de puntos por experiencia, así:

"Artículo 11. Límites a la asignación de puntos por experiencia. La asignación de puntos por experiencia estará sujeta a los siguientes límites:

1. No se asignarán puntos cuando, en cada año, se presentan licencias no remuneradas mayores a treinta (30) días calendario.

2. Cuando se acrediten experiencias simultáneas, sólo se aceptará una de ellas por el mismo período.

3. Una vez incorporado el funcionario en el sistema en la evaluación ordinaria anual únicamente se tendrá en cuenta la experiencia acreditada en el Sena.

4. En la evaluación inicial o de ingreso al sistema se asignará un máximo de veintiséis (26) puntos" (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

Esta disposición indica de manera particular que no se asignarán puntos por el factor experiencia, cuando, en cada año, se presenten licencias no remuneradas mayores a treinta (30) días calendario, lo que está indicando que cuando existan licencias no remuneradas de treinta (30) días calendario o menos se reconocerá la experiencia. Aplicando la regla de la sana lógica se entiende que las licencias remuneradas no mayores a treinta (30) días no afectarían tampoco el reconocimiento de puntos por experiencia.

Ahora bien, dado que la norma no precisa si las licencias remuneradas mayores a treinta (30) afectan o no la asignación de puntajes, es menester acudir a las normas que regulan este tipo de licencias a fin de establecer si interrumpen o no el servicio y si se deben puntuar o no en el factor experiencia.

III. Licencias por enfermedad

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en su artículo 206 consagra: "Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconoceráí las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto".

En relación con las licencias no remuneradas, el Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, señala lo siguiente:

"ARTÍCULO 7. Los empleados tienen derecho: (…) a obtener los permisos y licencias, todo de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia."

"ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo".

"ARTÍCULO 19. Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.5.3 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

1. No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

1.2. No remunerada para adelantar estudios

2. Remuneradas:

2.1 Para actividades deportivas.

2.2 Enfermedad.

2.3 Maternidad.

2.4 Paternidad.

2.5 Luto.

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley". (Negrillas fuera el texto original)

Como pude observarse, esta norma señala que durante la relación laboral el empleado podrá encontrarse en licencia no remunerada, licencia ordinaría, licencia no remunerada para adelantar estudios y licencia por enfermedad, entre otras.

El mismo Decreto 1083 de 2015 en el artículo 2.2.5.5.5 indica que la licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, para separarse temporalmente de su empleo, que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término. Esta licencia ordinaria y sin remuneración no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.

Por su parte el mismo Decreto 1082 de 2015 en el artículo 2.2.5.5.6 indica que la licencia no remunerada para adelantar estudios es aquella que se otorga al empleado para separarse del empleo, por solicitud propia y sin remuneración, con el fin de cursar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término que no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogables por un término igual hasta por dos (2) veces.

El Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.5.5.7, sobre el cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas, indica lo siguiente: "El tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagara la remuneración fija para el empleado…".

En cuanto a las licencias remuneradas, el artículo 20 del Decreto Ley 2400 de 1968 precisa que "De acuerdo con el régimen legal de prestaciones sociales los empleados tienen derecho a licencias remuneradas por enfermedad y por maternidad" (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En armonía con esta norma, el Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.5.5.10 establece que las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas de seguridad social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan. Estas licencias son remuneradas, no por el empleador, sino por el Sistema de Seguridad Social.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 2400 de 1968 los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en uso de licencia o permiso, en comisión de servicios, ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando el servicio militar obligatorio, o en servicio activo.

Por otro lado, el Decreto 3135 de 1968, "por el cual se prevé la integración social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales", al tratar las licencias por enfermedad, entre las que se encuentran contempladas las de origen común y profesional, estableció en el parágrafo de su artículo 18 que la licencia por enfermedad "no interrumpe el tiempo de servicio".

El Decreto Ley 1045 de 1978 en su artículo 22 dispone:

"ARTÍCULO 22. De los eventos que no interrumpen el tiempo de servicio. Para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada:

a) Por incapacidad no superior a ciento ochenta días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo;

b) Por el goce de licencia de maternidad;

c) Por el disfrute de vacaciones remuneradas;

d) Por permisos obtenidos con justa causa;

e) Por el incumplimiento de funciones públicas de forzosa aceptación;

Esta norma pone de presente que para los efectos de las vacaciones no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada, entre ellas, las incapacidades no superiores a 180 días, ocasionadas por enfermedad o accidente de trabajo, así como la licencia de maternidad o por el incumplimiento de funciones públicas de forzosa aceptación.

Por su parte el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en el artículo 2.2.5.5.14 establece: "El tiempo que dure la licencia por enfermedad y maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo".

Esto pone de presente que a pesar de no prestar el servicio por razones de enfermedad, maternidad o paternidad, se crea la ficción legal de que el (la) servidor (a) público (a) no ve interrumpido su tiempo de servicio.

No obstante, al parecer existe una contradicción entre lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto Ley 1045 de 1978 y lo establecido en el artículo 2.2.5.5.14 del Decreto 1083 de 2015, pues la primera norma dispone que no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando las incapacidad no superen los 180 días, mientras que la segunda disposición indica que el "tiempo que dure la licencia por enfermedad, maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo", pero debe tenerse en cuenta que la primera disposición es únicamente para efectos de las vacaciones; en consecuencia, para los demás efectos, las incapacidades, licencias por enfermedad, maternidad o paternidad no interrumpen el servicio, vale decir, son computables como tiempo de servicio activo.

El mismo Decreto 1083 de 2015, derogatorio del Decreto 1950 de 1973, en su artículo 2.2.5.5.13 dispone que durante "la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente" y luego agrega que "Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud". (Subraya fuera del texto original).

Si bien es cierto que la licencia por enfermedad produce vacancia temporal del empleo, no es menos cierto que por efectos de una ficción legal el (la) servidor (a) sigue gozando de todas sus prestaciones legales y prerrogativas como si nunca hubiera dejado de prestar el servicio.

Cabe agregar que en relación con la evaluación del desempeño, el Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.8.1.4 establece que "Cuando el empleado no haya servido la totalidad del año se calificarán los servicios correspondientes al período laboral cuando este sea superior a treinta (30) días. Los períodos inferiores a este lapso serán calificados conjuntamente con el período siguiente"

Esto permite concluir que la no prestación del servicio por incapacidades o licencias por enfermedad no afectan el tiempo de servicio, y cuando el empleado no haya servido la totalidad del año se calificarán los servicios correspondientes al período laboral cuando este sea superior a treinta (30) días.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo anterior, la situación administrativa de licencia permite que el empleado se separe de sus funciones sin romper el vínculo con la entidad. Conforme a la Legislación laboral vigente, aplicable a los empleados públicos, las licencias pueden ser: por maternidad, por enfermedad y licencia ordinaria. En ese sentido, las licencias por incapacidades médicas, enfermedad o accidente de trabajo implican una separación transitoria del ejercicio de su cargo y generan una vacancia temporal del empleo.

Ahora bien, aplicando estas normas, en armonía con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1424 de 1998 no hay lugar a la asignación de puntos cuando en cada año se presenten licencias no remuneradas mayores a treinta (30) días calendario. En consecuencia, las licencias remuneradas, así sean superiores a treinta (30) días darían lugar a puntuación por experiencia en el respetivo año en que se generen, sean por enfermedad, maternidad, paternidad o actividades deportivas, las cuales son computables como tiempo de servicio activo.

RESPUESTA JURIDICA

Con fundamento en lo anterior se procede a responder el interrogante planteado así:

PREGUNTA 1. ¿Es válido contabilizar y puntuar un año de experiencia, para efectos de la valoración SSEMI, si durante el periodo a evaluar el instructor ha tenido incapacidades superiores a 180 días?

RESPUESTA. Si es válido, teniendo en cuenta que si un funcionario en periodo de incapacidad tiene suspendido su vínculo laboral, se precisa que de acuerdo con el artículo 2.2.5.5.13 del Decreto 1083 de 2015, a partir del tercer día de la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de seguridad social en salud.

Así mismo, el artículo 2.2.5.5.14 ibídem, señala que el tiempo que dure la licencia por enfermedad es computable como tiempo de servicio. Como la incapacidad o licencia no suspende el vínculo laboral, dicho periodo no es descontable para ningún efecto.

En caso que persista alguna duda sobre el asunto consultado, sugerimos solicitar el concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública, órgano competente en la materia, para que determine lo procedente.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

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