CONCEPTO 34439 DE 2017

(julio 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Respetado Doctor Carlos Álvarez

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 21 de junio de 2017, bajo el radicado No. 8-2017-030711, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 21 de junio de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

En diciembre de 2016, se suscribió contrato de obra No. 1049 de 2016, “Obras Desarrollo plan maestro de la red de alcantarillado pluvial y sanitario predio la Sirenita, del SENA Regional Quindío”.

La forma de pago del presente contrato, quedó establecida de la siguiente manera: un anticipo correspondiente a setenta y ocho millones ochocientos cuarenta y siete mil trescientos setenta y nueve pesos, previa suscripción al acta de inicio. Un pago equivalente a ciento treinta y cinco millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil noventa y siente pesos. Un pago final de doscientos tres millones ciento setenta y tres mil seiscientos cuarenta y cinco pesos, previa presentación del informe de la interventoría con la verificación por parte del SENA y recibo a entera satisfacción del 100% de la obra.

Una vez iniciada la ejecución del contrato, se encontró y en el comité N° 8 con fecha de 13 de marzo de 2017, la interventoría adquirió el compromiso de presentar un balance del proyecto de acuerdo a la información y trazado definitivo del proyecto presentado por el contratista.

De acuerdo a las proyecciones de cantidades realizadas por la interventoría y una vez chequeadas con el diseño primario del proyecto se puede observar:

- Existen gran diferencia entre las cantidades plasmadas en el contrato de obra, con respecto a las cantidades calculadas de acuerdo al diseño del proyecto, las cuales afectan significativamente el valor contractual inicial.

- Las cantidades de mayor relevancia y las cuales afectan de manera significativas el valor contractual del proyecto son las referentes a las excavaciones que aumentan y estas a su vez afecta en cantidades mayores los llenos, alturas de construcción de cámaras de inspección, retiro de material sobrante.

- Por otro lado se ven variaciones en las cantidades del contrato con los planos de diseños con lo referente a los ML de construcción de pilotes los cuales no coinciden con lo contractualmente estipulado. (Cantidad que afecta también el presupuesto inicial).

Sin embargo, por los inconvenientes anteriormente mencionados, se pretende realizar una adición del contrato, para cumplir con el alcance del mismo, sin embargo, se debe aclarar que el contrato se encuentra en la última etapa de ejecución, y esta adición retardaría el desembolso del último pago del contratista.

En razón a lo anterior, se quiere preguntar, si una vez realizada la adición, ¿se puede modificar la cláusula novena del contrato “FORMA DE PAGO”, en el último pago?. Como se mencionó anteriormente, el último pago, es equivalente a doscientos tres millones ciento setenta y tres mil seiscientos cuarenta y cinco pesos, la idea es catalogar este pago como un pago parcial, y un último pago, por el valor de la adición.

- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

LA ADICIÓN EN CONTRATOS

A los contratos estatales le es aplicable el principio de mutabilidad, de acuerdo con el cual se permite que se realicen modificaciones a los contratos y convenios, siempre y cuando con ellos se busque conseguir la finalidad del mismo, es decir la satisfacción del interés público^[1].

Aquellas figuras que son constitutivas de modificación del contrato son la prórroga del contrato (plazo), la modificación propiamente dicha (alcance del contenido obligacional que no afecte el objeto) y la adición del contrato (valor). Particularmente, en lo relacionado con la adición de contratos, esta es una modificación que implica aumento en los recursos del negocio jurídico. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:

La adición del contrato puede entenderse como una modificación del mismo […] Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley^[2].

Ahora bien, el legislador en aras de evitar el uso de la figura de la adición para que se oculten nuevos contratos o se subsanen graves errores de planeación, estableció unos limitantes dentro de la Ley 80 de 1993 relativos al tope máximo para realizar la adición, no obstante estos límites solo son aplicables para los convenios y contratos sometidos a la Ley 80 de 1993.

Así, es posible establecer que la adición funge como un instrumento para garantizar la continuidad de la ejecución cuando sea necesario incluir elementos no previstos dentro del pacto inicial. Debe resaltarse que estos elementos no previstos no pueden alterar el objeto del contrato, por cuanto, vale diferenciar la adición del contrato con la figura de contrato adicional, en la que en el primero se agrega algo nuevo sin que exista una variación del objeto contractual y en el segundo se varia el objeto contractual o se pactan obligaciones sin relación alguna con el mismo.

Vale rescatar que no debe confundirse los conceptos de contrato adicional y adición de contratos, por cuanto el primero, será un nuevo contrato, mientras el segundo es la modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar^[3].

En efecto, no debe confundirse los conceptos de contrato adicional y adición de contratos, por cuanto el primero, será un nuevo contrato, mientras el segundo es la modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar^[4].

Por otra parte, la adición como cualquier otra modificación contractual, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, es un acto revestido de solemnidad, por lo cual debe costar siempre por escrito, y en este sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en fallo proferido por la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, señaló que cualquier modificación, adición o autorización de mayores cantidades deberá constar por escrito.

Al respecto debe preverse que aunque si bien la administración se encuentra facultada para modificar el contrato, como se vio, esta facultad no es ilimitada. Por el contrario, se encuentra legalmente dispuesta para eventos específicos, tales como aquellas situaciones en las que se trate de evitar la paralización de la ejecución del contrato o cuando la prestación del servicio público contratado se vea gravemente afectado circunstancias que no se presentan en el caso de autos.

Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado^[5].

Ahora bien, debe indicarse que si bien la adición permite una modificación, ello no obsta para desconocer el principio de planeación de la contratación, toda vez que aunque el legislador abrió una puerta con fines de garantizar la efectiva ejecución del contrato, es obligación de la administración realizar una debida planeación.

Requisitos de la adición.

Las modificaciones a los Contratos de naturaleza pública no son ajenas a los requisitos formales y sustanciales que el legislador exige a los propios contratos y la adición no es excepción para ello. A lo largo de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, de los Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del mismo tribunal, así como por la doctrina de los entes de control y entidades rectoras, se ha establecido una serie de requisitos y condiciones de procedibilidad de la adición, particularmente los siguientes:

a. En materia presupuestal, las obras, bienes o servicios objeto de la adición deben contar con una disponibilidad presupuestal previa y suficiente, frente al particular, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha indicado que:

La adición de un contrato es diferente a uno nuevo, lo cual no obsta para obtener previamente el certificado de disponibilidad y la autorización para comprometer vigencias futuras en los casos que se requiera, para garantizar el valor de las obras adicionales, y asegura que éstas cuenten con un respaldo económico para su ejecución.

Encontrándose este contrato en ejecución en el último año de la correspondiente autorización de vigencias futuras, podría la entidad, al amparo de la Ley 80 de 1993, adicionar el contrato con recursos de la vigencia fiscal en la que se lleve a cabo dicha adición, sin que sobrepase esa anualidad. En caso de exceder ese límite temporal, se debe prever inicialmente la autorización de vigencias futuras^[6].

b. Las obras, bienes o servicios a adicionar deben tener relación con el objeto del contrato inicialmente celebrado, pues de lo contrario se trataría de un nuevo acuerdo entre las partes el cual debería cumplir con todos los procedimientos de selección y contratación establecidos en la Ley.

c. Así mismo, se indica que las obras, bienes o servicios nuevas deben ser indispensables para que el objeto del contrato cumpla la finalidad que motivó su celebración.

d. Finalmente, respecto al valor, debe indicarse que por disposición del Legislador (Parágrafo artículo 4o de la Ley 80 de 1993) el valor de la adición no puede superar el máximo del 50% del valor inicialmente pactado. Frente a éste último requisito se entrará a profundizar a continuación.

e. Que el contrato se encuentre vigente, toda vez que solo podrán ser modificados los contratos los cuales no han finalizado, y siendo la adición una modificación es necesario que el contrato se encuentre vigente.

Sobre la adición de contratos, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, señala una limitación al monto hasta el cual se puede adicionar el contrato, indicando así que solo podrá modificarse hasta el 50 % del valor inicial del contrato.

Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal.

Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50 %) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, el Consejo de Estado al referirse sobre la adición del contrato estatal, señaló:

La Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de "adición de los contratos", sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo sí un límite: no más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales^[7].

Ahora bien, en cuanto a los requisitos relacionados con la adición, el Manual de contratación del SENA recoge lo establecido en la normativa vigente al disponer que:

9.4 Adiciones.

Las adiciones deberán ser suscritas por el funcionario competente que celebró el contrato principal, y no podrán en ningún caso adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales.

Las adiciones requieren la expedición del respectivo Registro Presupuestal por el valor adicionado, la modificación de la respectiva garantía, el cumplimiento de los mismos requisitos de legalización establecidos para el contrato inicial. […]

Por su parte el Manual de Supervisión e interventoría, realiza algunas precisiones entre las cuales, vale la pena destacar lo relativo a la metodología para determinar el 50% del valor inicial del contrato, en cuanto claramente señala que para calcular el porcentaje es necesario realizar la conversión del valor inicial a salarios mínimos legales mensuales vigentes en los siguientes términos:

Para las adiciones en valor debe darse estricto cumplimiento a lo regulado por el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1992, esto es, los contratos no podrán adicionarse en, más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, salvo en el evento previsto por inciso primero del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011, que señala que al prorrogarse el plazo del contrato objeto de vigilancia, el contrato de interventoría podrá ajustarse sin que resulta aplicable la limitación prevista por la citada norma. Para efectos de determinar si se observa o no el tope máximo legal de la adición, bastará con traducir el valor del contrato inicial a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha en que se celebró el contrato, pues este último es el criterio adoptado por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Vale decir entonces, que la adición no se hará en términos del valor del contrato, sino de los salarios mínimos a que ascendía este; significa ello que el tope máximo de adición, no está dado por el valor del contrato, sino por su conversión a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que se efectúa la adición, siendo esa la razón por la cual, en ocasiones la adición puede superar el 50% del valor contable del contrato.

Adición de contratos y principio de Planeación Contractual

Adicional a lo anteriormente señalado, es importante indicar que si bien el legislador otorgó la posibilidad a las entidades de modificar y adicionar los contratos, esto no puede realizarse con el fin de subsanar errores graves de planeación ni por mero capricho del servidor público que funja como ordenador del gasto o supervisor del contrato.

Por el contrario, se advierte que la adición debe responder a un estudio juicioso sobre su necesidad técnica, jurídica y financiera con el fin de no incurrir en ella en faltas de orden disciplinario, fiscal y/o penal. Por ello, se sostiene que el principio de planeación, si bien tiene su máxima expresión al momento de elaborar los documentos previos de una contratación, el mismo permea de manera directa la celebración de adiciones, en la medida que a la hora de determinar la justificación de la adición es necesario que se establezca la necesidad de ella y su fundamento, tal como bien se expresa en la Guía para la Contratación Transparente del Distrito de Bogotá, la cual indica que las modificaciones y principalmente las adiciones al contrato, deben responder a eventualidades que se pueden presentar, y que pueden afectar el desarrollo del mismo. Su apropiado empleo se traduce en la culminación efectiva del objeto del contrato, el cual es el fin que se busca con su celebración y que se desprende de los fines estatales. […]

En el momento en que el contratista solicita el adicional, se debe hacer una revisión juiciosa por parte del supervisor y/o el interventor, quien tendrá el importante papel de avalar la justificación de la solicitud y de verificar los motivos que lo soportan o lo sustentan, así como los precios de mercado (salvo en los casos en que la entidad tiene radicada la función de verificación de precios en otra dependencia)^[8].

Otras figuras que no implican modificación del contrato estatal

Mayores cantidades

La sobre ejecución del contrato se presenta cuando se realizan cantidades de trabajo, de obra o se prestan servicios más allá de lo pactado en el contrato principal, sin que esto devenga en una situación extracontractual. En efecto, el Consejo de Estado ha indicado sobre el particular:

En este sentido, la Sala entiende que no toda ejecución de mayores cantidades de trabajo, de obra o de servicios corresponde a situaciones extracontractuales. El punto de distinción radica en: i) que lo normal, en muchos contratos, es la ejecución en mayor cantidad de la originalmente pactada, sin que constituya irregularidad; y ii) que lo anormal lo configura la inexistencia de vínculo contractual con ejecución de prestaciones^[9]. (Negritas fuera de texto original)

Ahora bien, particularmente frente a las mayores cantidades de obra, estas suponen la ejecución de obras pactadas pero en mayor cantidad de las inicialmente estimadas. Es necesario referir que ello no implica una modificación y/o adición del contrato pues no se está agregando algo nuevo frente a lo originalmente pactado, al respecto vale resaltar la posición del Consejo de Estado al respecto en la que se indica que:

Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera "adición" a un contrato cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato^[10].

Cuando se han pactado precios unitarios, las mayores cantidades de obra suponen que el estimativo inicialmente pactado fue sobrepasado durante la ejecución, pues en estos el valor del mismo es determinable más no determinado. Así las cosas, si se sobrepasa el estimativo mediante una fórmula referida al resultado de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra ejecutadas y sumar los ítems, sin que ello implique una adición al contrato sino solo la aplicación de reglas contractuales determinadas en el contrato^[11].

En el mismo sentido, y debido a que no implica una modificación del contrato, para su realización, de acuerdo con el Consejo de Estado puede ser autorizado por escrito por el Interventor respectivo, según se establezca en el Manual de Contratación de la entidad estatal:

Si de lo que se trata es de la realización de "mayor cantidad de obra" de la presupuestada PRECISAMENTE PARA NO MODIFICAR EL OBJETO DEL CONTRATO no se requiere ni cabe el "contrato adicional" basta la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto^[12].

Particularmente, para el caso del SENA, de acuerdo con el Manual de contratación, numeral 9.4 “Adiciones”, será el supervisor o interventor del contrato, quién a través de las actas de obras mensuales, que dan cuenta del recibo de la obra, el documento idóneo para la cancelación de estas mayores cantidades, tal como consta en el siguiente apartado:

En los contratos a precios o tarifas unitarios, la mayor cantidad de obra no dará lugar a la celebración de contrato adicional y se pagará a través de Actas de obra mensuales que dan cuenta del recibo a satisfacción de la obra, con cargo a los mismos recursos del contrato principal y a los precios convenidos para el respectivo ítem, sin perjuicio de los límites por razón de la disponibilidad presupuestal^[13].

Frente a este reconocimiento, en pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, se indicó que:

En cambio, en el primer supuesto las hipótesis se hacen más complejas, pero conviene aclararlas. Para empezar, la idea general es que cuando existe un contrato -con objeto y alcance bien determinados- que se ejecuta en mayor cantidad de la acordada, la acción adecuada para reclamar el posible perjuicio es la de controversias contractuales, porque entre demandante y demandado preexiste una relación de negocios que conduce a la reclamación judicial por el costo del mayor trabajo. Que la actividad haga o no parte de lo inicialmente contratado pertenece al debate, pero como entre el demandante y el demandado existe un negocio sus conflictos se gobiernan por esa acción, incluso para reclamar mayores cantidades de trabajo, porque al fin y al cabo proceden de esa relación jurídica”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

La casuística es muy amplia, pero en general se trata de examinar si la ejecución en exceso de lo contratado hace parte o no de las prestaciones pactadas; de establecerse la relación de necesidad procede el pago por parte de la entidad; de concluirse que se trata de una actividad autónoma no necesaria para la ejecución perfecta del objeto- no procede su pago^[14].

Situación distinta se presenta en caso de que se ejecuten obras adicionales, es decir aquellas que no fueron parte del objeto del contrato principal y/o que implican una variación del mismo, en tal caso, en principio puede proceder su reconocimiento en virtud de la prohibición al enriquecimiento sin justa causa, sin embargo para ello deberán analizarse los supuestos jurisprudenciales que lo permiten.

C) CONSULTA

Respecto a sus consultas, cordialmente y con fundamento en lo señalado con anterioridad señalamos que la modificación, adición y/o prórroga del contrato dependerá de la justificación que encuentre para ella, el área requirente, así como el supervisor y/o interventor del contrato.

En cuanto a la adición, se señala que es necesario verificar que se cumpla con los requisitos aquí requeridos, así como que se cuente con el aval del interventor y/o supervisor del contrato.

Finalmente se advierte, que a pesar de que un contrato esté estructurado por precios unitarios, y en consecuencia la mayor ejecución de ítems pactados no implique la modificación del contrato, no obsta para que ellos deban haber sido aprobados por la interventoría so pena de no poder reconocerse.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha indicado que: Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato. Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la Ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos – como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal (Sentencia C – 300 de 2012,)

2. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente César Hoyos Salazar. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). Concepto Radicación número 1.121

3. Ibídem.

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente César Hoyos Salazar. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). Concepto Radicación número 1.121

5. Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicado 18080 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

6. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concepto 1-2010-036286

7. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Radicado 14292 M.P. María Elena Giraldo Gómez. 4 de abril de 2004.

8. Beltrán Pardo, Jorge H. Guía para la Contratación transparente. Alcaldía de Bogotá.

9. Consejo de Estado. Radicado 28400. M.P. Olga Melida Valle De la Hoz. 4 de junio de 2015.

10. Consejo de Estado. Sala de consulta y Servicio Civil. radicación 1121, 26 de agosto de 1998. En el mismo sentido misma Corporación Concepto 1439 de julio 18 de 2002.

11. Frente al punto vale resaltar que de acuerdo con el Consejo de estado “en los contratos a precios unitarios, más que en otros, está implícita la cláusula rebus sic stantibus que permite adecuar el contrato a las necesidades durante su ejecución y el principio de mutabilidad de los contratos encuentra sus límites sólo en el objeto del contrato y en la finalidad que motivó la celebración del mismo.” Consejo de Estado. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.. Radicado: 2019268. 23 de marzo de 2014.

12. Consejo De Estado, Sala De Consulta Y Servicio Civil, Mp. Susana Montes De Echeverri, Radicación 1439. 18 de Julio de 2002.

13. Manual de Contratación SENA. Pág. 28.

14. Consejo de Estado. Radicado 28400. M.P. Olga Melida Valle De la Hoz. 4 de junio de 2015.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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