CONCEPTO 34473 DE 2017

(julio 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

En atención a la solicitud remitida a este Despacho, recibida con el radicado No. 8-2017-030307 de fecha 20 de junio de 2017, comedidamente nos permitimos realizar los siguientes pronunciamientos:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Se informar por el consultante:

- Se celebró el Contrato Obra No. 1063 de 2016 entre el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA y el Consorcio SENA LAB MALAMBO, Nit 901037705-2, este último conformado por Lab Construtores S.A.S. con una participación de un 50% y la Constructora Crearq S.A.S. con una participación de 50%; por un valor de $14.617.384.959,oo m/cte.

- El objeto del contrato fue “LA CONSTRUCCIÓN DE AMBIENTES DE FORMACIÓN SENA-CENTRO NACIONAL COLOMBO ALEMÁN EN EL MUNICIPIO DE MALAMBO, DEPARTAMENTO DE ATLÁNTICO”.

- Dentro de la forma de pago, se estableció un anticipo, en virtud del cual la Entidad entregaría la suma correspondiente al 50% del valor del contrato, equivalente a la suma de $7.308.692.480,oo m/cte, para el manejo de estos recursos el contratista se comprometió a constituir una fiducia o patrimonio autónomo irrevocable con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato. El costo de la comisión fiduciaria sería cubierto por el contratista en su totalidad.

El contratista solamente podría hacer uso del anticipo una vez aprobado el plan de inversión del anticipo y el cronograma detallado de ejecución de cada etapa por parte de la interventoría. Los recursos del anticipo solo se irán convirtiendo en parte de pago y por tanto ingresaran al patrimonio del contratista en la medida que se vayan amortizando.

El valor de los intereses generados por concepto del anticipo es del SENA, dada la naturaleza de los recursos de la Entidad y por lo tanto el mismo deberá ser consignado mensualmente a favor del SENA a través del sistema PSE.

- Se realizó la devolución de la solicitud de pago efectuada mediante la comunicación Nº 8-2017-030307- Nis: 2017-02-174842, correspondiente a la factura Nº 1 del Consorcio SENA LAB MALAMBO, por el contrato Nº 1063 de 2016. Lo anterior, debido a que existen algunos vacíos al momento de aplicar el auto remitido por el Juzgado Veiniticinco Civil del Circuito, radicado en el SENA con el número 1-2017-10462, del 23 de mayo de 2017.

- El Juzgado informa al SENA lo siguiente:

[…] Por auto de 29 de marzo de 2017, dictado dentro del proceso de la referencia, se decretó el EMBARGO de los derechos de crédito que le correspondan a LAB CONSTRUCCIONES S.A.S., NIT: 900.163.434-7, con el contrato Nº 1063 de 2016 celebrado entre la Dirección General del SENA y Consorcio SENA LAB MALAMBO (Lab Constructores S.A.S. (50%) y Constructora Crearq S.A.S. (50%), para la construcción de ambientes de formación SENA- Centro Nacional Colombo Alemán en el municipio de Malambo- Atlántico. Limítese la medida a la suma de $1.000.000.000.

Se le solicita por consiguiente proceda dentro del término máximo de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de esta comunicación a consignar las sumas retenidas en el Banco Agrario de Colombia a órdenes de este Juzgado en la Cta Nº 110012031025, e informar a esta oficina judicial sobre lo actuado sin olvidar citar la referencia completa del proceso (*), así como de cualquier otro embargo que con anterioridad se hubiera registrado, so pena de responder por el correspondiente pago y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales (art. 593 num.10 del C.G. del P).”

Adicional a lo anterior, el 12 de junio de 2017, se recibió la comunicación 1-2017-011850 por parte del Representante legal del Consorcio SENA LAB MALAMBO, en la cual solicita que el embargo en mención se circunscriba únicamente al 50% que es la participación que tiene LAB Construcciones S.A.S. en el Consorcio, por lo que autoriza que de cada corte de obra facturado descuenten el 50% de la utilidad facturada, valor que le corresponde al Consorciado LAB Construcciones S.A.S.

- En consecuencia, se presentan las siguientes inquietudes respecto del tema:

1. ¿Cuáles son los derechos de crédito que le corresponden a LAB CONSTRUCCIONES S.A.S., en virtud del contrato Nº 1063 de 2016?

2. ¿Cuál es el valor que debería descontar en la factura Nº 1, en virtud del cumplimiento del auto remitido por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito, radicado en el SENA con el número 1-2017-10462, del 23 de mayo de 2017?

3. ¿Cuál es el tratamiento que se debe dar al descuento de la factura de venta Nº 1, toda vez que en ella se está amortizando una parte del anticipo entregado previamente en virtud de las obligaciones contractuales?

Se deja constancia que adicional a la anterior información fue puesto en conocimiento el documento consorcial y el contrato, con base en lo cual se emite el presente pronunciamiento.

b) ANÁLISIS

-LOS CONSORCIOS

En cuanto a los consorcios se refiere, vale la pena recordar, como la Ley 80 del 28 de octubre 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, estableció en su clausulado, particularmente en el artículo 7o, la posibilidad de que los interesados en participar en un proceso de selección, hicieran uso de mecanismos de asociación con el fin de dar cumplimiento a los requisitos de acceso a dichos procesos de selección y con el fin de ejecutar el contrato de manera conjunta.

Explícitamente se estableció en el artículo en comento que existe un consorcio cuando “dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforma.

Ahora bien, a pesar que se entiende que las dos o más personas que de manera conjunta se asociaron, las mismas siguen respondiendo con sus patrimonios propios y en forma independiente de acuerdo con su participación consorcial, por las acreencias a las cuales hayan accedido con anterioridad y como consecuencia de la ejecución del contrato, de manera que no pierden su individualidad. Jurisprudencialmente el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente respecto de los consorcios: […] es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no generan otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos.^[1]

Entonces, a pesar que en cumplimiento del reglamento tributario se identifique el consorcio con un NIT independiente al de sus integrantes, mal podría afirmarse que se conforma una persona jurídica diferente. En consecuencia, los derechos de crédito a los que acceden los consorciados una vez ejecutado el contrato, si bien se cancelan a expensas del NIT del consorcio, quienes son realmente titulares de dichos derechos son los consorciados en los términos de participación de cada uno de ellos pactados en el acuerdo consorcial.

-ANTICIPO EN LOS CONTRATOS ESTATALES

El parágrafo del artículo 40 de la precitada Ley 80 de 1993, es el único referente a la figura del anticipo en materia contractual, en los siguientes términos:

Artículo 40. […]

Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. (Subraya fuera de texto)

En otras palabras, dentro de las formas de pago autorizadas por la Ley 80 de 1993, y sus normas modificatorias y reglamentarías, existe la posibilidad, que la entidad estatal, a título no traslaticio de dominio consigne a favor del contratista, o a través de la constitución de una fiducia o patrimonio autónomo, un porcentaje del valor del contrato a título de anticipo con el fin de darle liquidez al contratista para la ejecución del contrato.

Se ha concluido en que los anticipos son recursos que se entregan a los contratistas, incluso antes de la ejecución del contrato, con el fin de financiarlo y no como pago por los trabajos realizados.^[2] En el mismo sentido, la Procuraduría General de la Nación, señaló respecto del anticipo lo siguiente:

[…] el anticipo es la suma de dinero que la entidad entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual; en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar; bajo estas condiciones se exige que el anticipo sea amparado con una garantía consistente en una póliza de seguro correspondiente al cien por ciento (100%) de su valor, como también que vaya amortizando durante la ejecución del contrato. (Procuraduría General de la Nación. Radicado IUS 2011-139364)

En lo que a la amortización se refiere, esta es una medida contractual, destinada al pago por parte del contratista de obra, de los valores transferidos a título de anticipo, de manera que opera por compensación de manera ipso iure, y el monto de las facturas dirigidas a la amortización no constituyen derechos crediticios a favor del contratista pues son el medio para realizar el pago de una obligación.

En este orden de ideas, de la definición del anticipo se deducen los elementos esenciales del mismo:

 […]

1. Es un préstamo que la entidad estatal hace al contratista, es claro que el dinero mantiene la calidad de público, pues le pertenece al Estado, sólo adquiere la calidad de dineros privados en el momento en que se da en la amortización de la obligación a cargo del Estado. Esto conlleva que el contratitas al recibir un anticipó se convierte en administrador de dineros públicos y por tanto, responderá como tal.

2. El préstamo tiene destinación específica, concretamente debe destinarse al gasto que demanda la ejecución del contrato: el contratista adquiera la obligación de darle un buen manejo a los dineros recibidos como anticipo, igualmente se obliga a invertirlos en la ejecución del contrato. Por cuanto los caudales públicos una aplicación diferente de aquella a la que oficialmente están destinados equivale a una mala administración, a hacer el uso indebido de ellos.

De otra parte, la Administración es responsable del otorgamiento de anticipos toda vez que deben provenir de un juicio racional y del deber que le impone la ley en cuanto al seguimiento al manejo de los anticipos. No se agota la responsabilidad de la Administración con la exigencia de la garantís de buen manejo e inversión del anticipo, sino que se extiende al seguimiento que finiquitará al momento en que esos dineros pasen a calidad e privados como consecuencia de la amortización del pago del valor contratado o, en su defecto, por cualquier causa reingreses a poder de la entidad estatal, con el consecuente rendimiento de cuentas.

3. Como quiera que el préstamo se destina a la inversión en la ejecución el contrato, se deduce que la figura del anticipo, en cuanto a su aplicación, es propia de los contratos de tracto sucesivo.^[3]

En conclusión, la naturaleza jurídica del anticipo es ser un préstamo que realiza la entidad pública al contratista para financiar la ejecución del contrato, las partes acuerdan un primer pago, que debe destinarse al cubrimiento de los costos iniciales del contrato en que debe incurrir el contratista, al recibirse el anticipo se va amortizando en la proporción que se va ejecutando el contrato.

El manejo del anticipo debe analizarse en concordancia con lo establecido por la Ley 1474 de 2011, en su artículo 91, norma que reza:

Artículo 91. Anticipos. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.

El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.

De otra parte, en concordancia con la norma anteriormente citada, dispone el Decreto 1083 de 2015:

Artículo 2.2.1.1.2.4.1. Patrimonio autónomo para el manejo de anticipos. En los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo.

Los recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo. En consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomos y son manejados de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil.

En los pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.

En este caso, la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo. (Subraya fuera de texto)

Finalmente, respecto a la constitución de una fiducia para la administración del anticipo, tal como lo indica la Guía de para Manejo de Anticipo publicada por Colombia Compra Eficiente, se define así:

[…] Un patrimonio autónomo es un conjunto de bienes o recursos cuyo vocero es una sociedad fiduciaria; los bienes o recursos y sus rendimientos son autónomos. En el caso de la fiducia para el manejo de anticipos, el patrimonio autónomo está integrado por los recursos del anticipo previsto por la Entidad Estatal para la ejecución del contrato estatal.

Cuando la Entidad Estatal gira los recursos del anticipo a la sociedad fiduciaria para integrar el patrimonio autónomo, tales recursos y sus rendimientos ya no son de propiedad de la Entidad Estatal, ni de la fiduciaria, ni del contratista o fideicomitente, puesto que son autónomos.

La sociedad fiduciaria administra los recursos de manera separada de sus recursos propios, así como de los demás recursos de sus clientes.

El patrimonio autónomo para manejo de anticipos tiene como finalidad: (i) la correcta y adecuada inversión y administración del anticipo y, (ii) el reintegro de los recursos del anticipo a la Entidad Estatal cuando declara la caducidad, incumplimiento o terminación del contrato estatal o cuando se presenta la nulidad del contrato estatal.

Para constituir un patrimonio autónomo el contratista suscribe con una sociedad fiduciaria un contrato de fiducia mercantil irrevocable. La Entidad Estatal gira los recursos del anticipo a la sociedad fiduciaria, quien como vocero del fideicomiso se compromete a administrar esos recursos para cumplir la finalidad prevista. (Subraya fuera de texto)

Inicialmente, en lo que se refiere a los derechos personales o derechos de crédito que han sido definidos por la doctrina como el derecho que tiene una persona en relación con otra, en virtud del cual esta segunda se encuentra vinculada respecto de la primera, a realizar determinada conducta (Ternera, 2011). Es decir, por ejemplo en el marco de un contrato, una vez realizada la prestación por el contratista, existirá a favor de este un derecho de crédito correspondiente al pago por la prestación del servicio o la transferencia del bien. Siendo estos derechos de créditos, derechos de contenido económico son susceptibles de ser sometidos a medidas cautelares, especialmente de embargo.

-MANEJO CONTABLE DE LOS ANTICIPOS

Se ha establecido que para el contratista el recibo del anticipo no le genera ingreso alguno, se constituye en un pasivo, no así para la entidad contratante pues la entrega del anticipo se configura en luna cuenta por cobrar, la cual se debe registrar en los avances y anticipos entregados, que representa los valores adelantados a contratista y proveedoras para la ejecución de obras. Dicha subcuenta en administración, se disminuirá cuando la entidad púbica active o registre en el gasto las entregas del contratista.

El anticipo una vez entregado al proveedor o contratista debe amortizarse de conformidad con lo dispuesto en el contrato, así cuando nada dice el contrato, se amortiza en la proporción en que se ejecutó el contrato o porcentaje d avance. En todo caso al valor del recibo final de obras, bienes o servicios pactados se descuenta el total del saldo del anticipo a amortizar.

(Concepto EE143138 del 15 de diciembre de 2004. Secretaría de Hacienda Distrital)

-APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

El embargo es una medida cautelar decretada por una autoridad judicial o administrativa en el caso de procesos de jurisdicción coactiva, aplicable a todo tipo de bienes muebles inmuebles o derechos; la notificación del oficio que lo ordena genera como efecto retirar del comercio los bienes afectados.

En el caso de la entidad estatal, que recibe la orden del embargo, esta es una simple ejecutora de las órdenes judiciales y por lo tanto debe acatar dichos mandatos por cuanto es competencia de los jueces proferir tales medidas cautelares y determinar los bienes sobre los cuales recae la medida. Así deberá cumplirse la orden en los estricto términos fijados en la misma, así se afecte con ella depósitos que gocen del beneficio de inembargabilidad.

En los escenarios en los cuales se decreta un embargo sobre sumas legalmente inembargables o sin tener en cuenta los límites de inembargabilidad establecidos, el legitimado para solicitar el desembargo es el afectado por la orden impartida dentro del respectivo proceso (en este caso el Ejecutivo Singular que adelanta el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá)

En consecuencia, no es viable aplicar descuento por concepto de embargo a un anticipo entregado a un proveedor, por cuanto es un recurso público de la entidad contratante. Dicho anticipo solamente adquiere el carácter de privado cuando se amortiza la obligación a cargo de la entidad pública, esto sucede con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato. El anticipo no es un pago entonces no está sujeto a descuentos ni retenciones.

Lo anterior se confirma dese el punto de vista contable pues el anticipo no genera al contratista ingreso alguno y se constituye en un pasivo para la entidad pública contratante, al ser una cuenta por cobrar.

c) CONCLUSIONES

1. Los derechos de crédito de un consorciado, en consonancia con su definición, son aquellos que corresponden a su participación en el consorcio de acuerdo con lo pactado en el acuerdo consorcial.

2. ¿Cuál es el valor que debería descontar en la factura Nº 1, en virtud del cumplimiento del auto remitido por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito, radicado en el SENA con el número 1-2017-10462, del 23 de mayo de 2017?

3. ¿Cuál es el tratamiento que se debe dar al descuento de la factura de venta Nº 1, toda vez que en ella se está amortizando una parte del anticipo entregado previamente en virtud de las obligaciones contractuales?

En lo que se refiere a estas dos preguntas, se reitera que tratándose de una orden judicial, en la cual la Entidad-SENA es simple ejecutora deberá dársele cumplimiento en los términos consignados en ella. Ahora bien, si existe duda sobre la orden impartida en la medida cautelar ordenada, este punto no admite interpretación o emisión de concepto alguno, y solamente el Juez de conocimiento del proceso ejecutivo singular, es decir, el Juez Veinticinco Civil del Circuito puede dilucidar o aclarar su orden.

De otra parte, si la medida cautelar de embargo afecta depósitos que gozan del beneficio de inembargabilidad, se deberá iniciar un incidente de desembargo en el proceso que decretó la medida con el fin de liberar los recursos indebidamente afectados.

Dadas las circunstancias, se hace necesario que de manera inmediata, se informe y solicite al Juez de conocimiento del proceso singular, la situación del contrato y la precisión de la orden impartida para darle cumplimiento.

Lo anterior no sin reiterar, que no es viable aplicar descuento por concepto de embargo a un anticipo entregado a un proveedor, por cuanto es un recurso público de la entidad contratante. Dicho anticipo solamente adquiere el carácter de privado cuando se amortiza la obligación a cargo de la entidad pública, esto sucede con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato. El anticipo no es un pago entonces no está sujeto a descuentos ni retenciones.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Radicado No. 19.333

2. DÁVILA V. Luis G., Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Editorial LEGIS. Tercera edición. Bogotá, Colombia. 2015

3. Concepto 200091E20109 del 24 de junio de 2009. Alcaldía Mayor de Bogotá-Secretaría Distrital de Hacienda.

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