CONCEPTO 34759 DE 2019

(mayo 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica del 24 de mayo de 2019, radicada con el número 8-2019-033075, mediante la cual solicita concepto jurídico en relación con fallos de tutela que ordenan al SENA en caso de existir vacantes realizar nombramientos provisionales de ex funcionarios que salieron por motivo del concurso de méritos, pero no ordenan reintegro alguno; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación puntualiza lo siguiente.

“…me dirijo a usted con el fin de solicitar un concepto referente a la orden judicial por tutela, mediante el cual los jueces ordenaron al Sena que en caso de existir cargos vacantes se vinculen nuevamente y no ordenan reintegro.

Por lo anterior la Dirección General emitió las resoluciones No. 711, 515, 774 y 817 de 2019, en cumplimiento de los referidos fallos de tutela, por lo que nos permitimos relacionar cada caso en concreto con el fin de ilustrar la situación que nos aqueja”. Después de informar la situación presentada en cuatro fallos de tutela, formula varias preguntas relacionadas con reintegro, liquidación de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir en el tiempo de desvinculación.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para emitir el presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales:

Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (arts. 88 y 89).

Decreto ley 1042 de 1978 (arts. 32, 49, 60 y 81)

Decreto ley 1045 de 1978.

Ley 80 de 1993 (art. 8)

Sentencia T- 373 de 2017 - Corte Constitucional

Fallos de tutela mediante los cuales se ordenó el reintegro, vinculación o se conminó al SENA a reubicar en cargos similares o equivalentes de la planta de personal.

Resoluciones 1-0711 del 3 de mayo de 2019, 1-0817 del 14 de mayo de 2019, 1-0774 del 08 de mayo de 2019 y 1-0515 de 1o de abril de 2019, expedidas por el Director General del SENA, mediante las cuales se dio cumplimiento a los fallos de tutela.

Conceptos 41191 de 2017, 49221 de 2015, 188881 de 2017 y 167561 de 2017 del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP.

ANÁLISIS JURÍDICO

En los casos objeto de análisis se encuentra que mediante fallos de tutela se ordenó el reintegro o la vinculación de empleados públicos que estaban nombrados en provisionalidad, quienes fueron retirados del servicio para dar paso a la provisión del cargo con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos, a pesar de gozar estas personas de estabilidad relativa o intermedia, al encontrarse dentro del grupo de personas de “especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa”. (Sentencia T- 373 de 2017).

En la Sentencia T- 373 de 2017 se dijo que “(…) Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2o y 3o del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP)…”.

Pues bien, de la información suministrada se observa que en los fallos de tutela se ordenó en unos casos el REINTEGRO, en otros se ordenó la VINCULACIÓN y en otro se CONMINÓ a reubicar en cargos similares o equivalentes de la planta de personal del SENA, sin que en ninguno de tales fallos se hubiese indicado expresamente que el reintegro, la nueva vinculación o la reubicación debían hacerse sin solución de continuidad o se hubiese ordenado expresamente el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el retiro y el reintegro o vinculación.

En respaldo de lo antes señalado, es importante destacar algunos aspectos contenidos no sólo en la parte resolutiva sino en la ratio decidendi de los fallos proferidos:

(i) Fallo de fecha 11 de abril de 2019 del Juzgado 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.

“(…) En lo atinente a la solicitud de la quejosa, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejados de percibir, y la correspondiente indemnización administrativa, no se atenderá, por lo que tal discusión deberá ser dirimida por la Jurisdicción ordinaria laboral, y será ese Juez Natural quien determine la procedencia de tal orden…”

En la parte resolutiva de este fallo, se ordenó al SENA “que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda, de ser posible, a su vinculación de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante…”.

(ii) Fallo de fecha 5 de abril de 2019 del Juzgado 12 Administrativo de Oralidad – Sección Segunda de Bogotá

“(…) el Despacho concederá el amparo solicitado ordenando al SENA estudiar la posibilidad de reintegrar a la actora en un cargo vacante igual o similar al que venía desempeñando mientras se le incluye en nómina de pensionados”

En la parte resolutiva del fallo, se ordenó al SENA “que de existir cargos vacantes, vincule en su planta de personal a la señora XXXXX en cargo igual o superior al de Oficinista grado 02 adscrito al Centro XXXXX mientras es incluida en la nómina de pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES…”.

(iii) Fallo de fecha 15 de marzo de 2019 del Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

De la misma forma como se expuso en la parte motiva, en este fallo se dispuso “(…) CONMINAR a la accionada a dar cumplimiento a la Resolución XXXXX y como última medida para evitar un perjuicio irremediable al actor, procure la reubicación en algún empleo que aún se encuentra vacante, igual o equivalente a aquel que venían (sic) ocupando en provisionalidad el accionante, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera, para ello deberá establecer con claridad que (sic) puestos se encuentran vacantes, cuáles fueron provisto en propiedad, cuáles quedaron vacantes con posterioridad a la primer (sic) provisión de empleos en el marco de la Convocatoria 436 de 2017 y si en alguno de éstos puede nombrarse al actor, para tal fin, presentará los informes pertinentes ante ésta (sic) sede judicial”.

(iv) Fallo de fecha 24 de abril de 2019 del Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

En la parte resolutiva del fallo se ordenó al SENA “(…) proceda a reintegrar a la actora a un cargo de iguales o mejores condiciones que aquel que desempeñaba al momento de proferida la resolución XXXX en la que se efectuó el nombramiento en período de prueba (sic) al señor (sic)”.

Así pues, en cumplimiento de las órdenes judiciales proferidas en sede de tutela, la Administración del SENA, por conducto de su Director General, expidió los respectivos actos administrativos mediante los cuales se ordenó, entre otras cosas, reintegro mediante nombramiento provisional en cargos similares o equivalentes al que desempeñaban al momento de la desvinculación y dispuso, a su turno, la posesión de manera provisional de la persona objeto del nombramiento.

Como quiera que en los actos administrativos expedidos para dar cumplimiento a las sentencias judiciales se ordena la vinculación de los servidores públicos mediante nombramiento provisional, resulta necesario resaltar el carácter ejecutorio de los actos administrativos y la presunción de legalidad de que gozan los mismos, tal como lo contempla el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1] (Ley 1437 de 2011).

CONCLUSIÓN

En este orden de ideas y frente al pago de los salarios y prestaciones sociales y la liquidación de los mismos, debemos señalar que en ninguno de los fallos hubo pronunciamiento o se ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad, salvo cuando en uno de ellos se dijo que dicha pretensión “deberá ser dirimida por la Jurisdicción ordinaria laboral”. De manera que si en los fallos no se dijo nada en relación con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad, los actos administrativos que se expidieron para su cumplimiento no podían disponer cosa distinta a lo ordenado en las providencias judiciales, tal como quedó señalado.

Teniendo en cuenta lo anterior, y previo a responder las preguntas formuladas, se puede concluir lo siguiente:

· Sin en el fallo de tutela se ordenó expresamente el reintegro o la vinculación sin solución de continuidad, debe pagarse los salarios y prestaciones sociales desde el momento del retiro hasta la fecha efectiva del reintegro (fecha de la posesión).

En este evento, no habrá lugar a liquidación de prestaciones sociales, pero si deben realizarse los descuentos correspondientes.

· Si el fallo de tutela guarda silencio respecto a la solución de continuidad, la vinculación empieza como un nuevo nombramiento en provisionalidad, a partir de la posesión. En este caso, no habrá pago de salarios ni prestaciones sociales por el interregno comprendido entre la fecha del retiro y la fecha de posesión del nuevo nombramiento.

En este supuesto, debe procederse a la liquidación de prestaciones sociales hasta la fecha en que se produjo el retiro.

· Si el período comprendido entre la fecha del retiro y la nueva vinculación (fecha de la posesión) no transcurrieron más de 15 días hábiles^[2], no debe realizarse la liquidación de prestaciones sociales, pues en este caso, los efectos del reintegro o vinculación sin solución de continuidad, implican que durante el tiempo que la empleada estuvo desvinculada de la Entidad no se considera como un tiempo sin vínculo laboral, es decir, con el reintegro se debe entender que la empleada nunca estuvo por fuera del servicio siempre y cuando se cumpla con la condición de que no hayan transcurrido más de 15 días hábiles entre el retiro y la fecha de la posesión en el cargo.

Sobre la solución de continuidad, que se encuentra prevista en los Decretos Ley 1042 (artículos 49, 60, 81) y 1045 de 1978, se ha pronunciado la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP. En Concepto 41191 de 17 de febrero de 2017 expresó:

“(…) Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

Por el contrario, no existe continuidad en el servicio o se puede interrumpir en eventos tales como los siguientes:

- Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado público bajo una misma relación laboral pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin que haya terminación del vínculo.

También se pierde la continuidad cuando transcurre un intervalo sin relación laboral y por disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad o sea existiendo solución de continuidad.

La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, y debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

En relación con la “no solución de continuidad” es importante tener en cuenta que el sólo hecho de no transcurrir más de quince días entre el retiro del empleado y su nueva vinculación con la Administración, no faculta a esta última para que la reconozca, para el pago de sus elementos de salario y prestaciones sociales, pues para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

- Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

- Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

Conforme a lo señalado hasta el momento, para aplicar la solución de continuidad es necesario que exista una norma expresa que la contemple y que el servidor continúe regido bajo las mismas disposiciones legales”. (Ver también Conceptos 49221 de 2015 y 188881 de 2017 DAFP)

RESPUESTA INTERROGANTES

De acuerdo con lo antes expuesto, procedemos a dar respuesta a los interrogantes planteados, no sin antes advertir que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no se pronuncia sobre casos particulares. Por tanto, habremos de referirnos en términos generales a las situaciones planteadas..

PREGUNTA 1: Al hacer un reintegro, tal como lo ordena la resolución xxxx, ¿es procedente realizar el pago de los salarios dejados de percibir a la funcionaria por el tiempo en que estuvo fuera de la entidad o se mira como una nueva vinculación?

RESPUESTA: Sería procedente realizar el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro hasta la fecha de vinculación (fecha de posesión), siempre y cuando en el fallo de tutela se hubiese señalado expresamente que el reintegro o vinculación se haría sin solución de continuidad o se hubiese ordenado expresamente dicho reconocimiento y pago.

PREGUNTA 2: En caso de considerar que la nueva posesión se mire no como un reintegro sino como una nueva vinculación, ¿qué pasaría con la liquidación de las prestaciones sociales del anterior cargo? ya que la funcionaria se niega a notificarse de la misma, alegando el pago del tiempo que estuvo por fuera del Sena.

RESPUESTA: Como antes quedó indicado, si el fallo de tutela guarda silencio respecto al reintegro o vinculación sin solución de continuidad o al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, el reintegro o vinculación se debe considerar como un nuevo nombramiento.

En este evento, deben liquidarse las prestaciones sociales hasta la fecha en que se produjo el retiro.

PREGUNTA 3: ¿Procede hacer la liquidación de prestaciones sociales existiendo una orden judicial de reintegro y resuelto de la misma manera mediante Resolución XXXXX?

RESPUESTA: La liquidación de prestaciones sociales procede cuando en el fallo de tutela no se señale expresamente que el reintegro o vinculación se haga sin solución de continuidad o no se hubiese ordenado expresamente el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

PREGUNTA 4: De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿se reconocerían las prestaciones y salarios dejados de percibir en el tiempo de desvinculación?

RESPUESTA: Si en el fallo se señala expresamente que el reintegro o vinculación debe hacerse sin solución de continuidad, y así se ordena en el acto administrativo correspondiente, habrá lugar al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el empleado desde el momento del retiro hasta la fecha efectiva del reintegro o vinculación (posesión).

En caso contrario, no habrá lugar al pago de salarios y prestaciones sociales durante el período comprendido entre la fecha de retiro y el reintegro o vinculación, por lo que deberá procederse a efectuar la liquidación hasta la fecha del retiro.

PREGUNTA 5: ¿En este caso se determina una nueva vinculación o es un reintegro el cual debemos pagar todos los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculada de la entidad?

RESPUESTA: La resolución a este interrogante está contenida en las respuestas anteriores. En ninguno de los fallos relacionados con las personas a que se refiere su solicitud, se ordenó el reintegro o vinculación sin solución de continuidad, como tampoco se ordenó o conminó a la entidad al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro hasta el reintegro. Incluso en uno de estos fallos se expresó que dicha pretensión debía ser dirimida por la justicia ordinaria.

PREGUNTA 6: ¿En caso de ordenar este pago, se realizaría un cruce frente a los pagos recibidos por el contrato de prestación de servicios?

RESPUESTA: Sería procedente hacer el cruce entre los pagos recibidos con ocasión de contrato de prestación de servicios y los pagos de los salarios que deba percibir con ocasión del reintegro, en el evento en que en el fallo de tutela y en el acto administrativo se indique que dicho reintegro deba hacerse sin solución de continuidad o se hubiese ordenado expresamente su reconocimiento y pago.

Se reitera que dicho cruce sería procedente bajo el entendido de que no hubo solución de continuidad entre el retiro y el reintegro o vinculación, pues la persona no perdió su calidad de servidor público, condición que le impediría celebrar contratos estatales^[3].

Finalmente, importa significar que el presente concepto se emite sin conocer el contenido de fallos proferidos ante eventuales impugnaciones contra las sentencias de primera instancia por parte de los accionantes.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

“ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

“ARTÍCULO 89. CARÁCTER EJECUTORIO DE LOS ACTOS EXPEDIDOS POR LAS AUTORIDADES. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional”.

2. “La no solución de continuidad´ se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad”. (DAFP – Concepto 167561 de 2017)

3. Decreto ley 1042 de 1978: “ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios...”.

Ley 80 de 1993: “ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(…)

f) Los servidores públicos…” ( Negrillas y subrayado fuera de texto)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.